Het College van Beroep:
De grieven in het principaal appel
Deze kunnen als volgt worden ingedeeld en samengevat.
Grief 1
Deze grief betreft de afwijzing van de klacht tegen de mededeling in de flyer: “Waarom doet Ziggo niet mee aan het glasvezelnetwerk? Ziggo heeft een eigen glasvezelkabelnetwerk.” Reggefiber stelt dat de Commissie ten onrechte de aanduiding “glasvezelkabelnetwerk” door Ziggo geoorloofd acht. Daardoor wordt het netwerk van Ziggo op een verwarrende en suggestieve manier aangeduid. Het gebruik van het woord “glasvezelkabelnetwerk” dient in de context van de hele campagne van Ziggo te worden bezien. Deze campagne is erop gericht dat glasvezel van Reggefiber overbodig is. Ziggo wekt door het voorgaande de indruk dat haar netwerk gelijk is aan dat van Reggefiber. Daar is echter geen sprake van. De netwerken van partijen zijn verschillend en hebben beide hun eigen kenmerkende eigenschappen. Ziggo zaait bewust verwarring door af te stappen van het ingeburgerde gebruik van het onderscheid tussen de kabel, koper, glasvezelnetwerken en mobiel breedband. De verwarring ontstaat al doordat Ziggo stelt dat zij het grootste glasvezelnetwerk heeft en door het gebruik van de woorden “fiber power”. Het feit dat het netwerk van Ziggo voor 98% uit glasvezel bestaat, rechtvaardigt niet de verwarrende aanduiding “glasvezelkabelnetwerk”. Subsidiair vraagt Reggefiber in het kader van deze grief aan Ziggo onderbouwing van de stelling dat het Ziggo netwerk in Baarn inmiddels al voor 98% uit glasvezel zou bestaan.
Grief 2
Deze grief betreft de afwijzing van de klacht tegen de volgende mededelingen:
a) op de abriposter: “Overbodig. Wat je al hebt, heb je niet nodig. Baarn is met
kabel net zo goed voorbereid op de toekomst als met glasvezel” en
b) in de flyer: “Overstappen is daarom overbodig”.
Reggefiber stelt dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de term “overbodig” op de Abriposter en in de flyer niet misleidend is. De Commissie gaat hierdoor voorbij aan de verschillen tussen het netwerk van Reggefiber en het netwerk van Ziggo. Het glasvezelnetwerk van Reggefiber heeft:
• een andere architectuur en technische eigenschappen dan een kabelnetwerk,
• evident hogere snelheden dan een kabelnetwerk,
• een veel hogere uploadsnelheid dan een kabelnetwerk,
• (anders dan het kabelnetwerk van Ziggo) een even hoge download- als upload-snelheid,
• (anders dan het kabelnetwerk van Ziggo) een open netwerk, waarmee keuze uit verschillende dienstenaanbieders aanwezig is.
Deze verschillen zijn daadwerkelijk van betekenis voor de consument, zoals reeds bij de Commissie is betoogd. De Consumentenbond en het computerblad “CHIP” stellen dat uploaden steeds belangrijker zal worden en dat de stabiliteit, de keuzevrijheid in providers en hoge uploadsnelheid van glasvezel duidelijke voordelen zijn ten opzichte van reguliere kabel en ADSL. Reggefiber biedt geen eindgebruikersdiensten aan, maar uitsluitend een glasvezelnetwerk. Om die reden kan niet tussen diensten worden vergeleken, maar uitsluitend tussen de netwerken van partijen. Vanwege de verschillen tussen de netwerken is de stelling dat het netwerk van Reggefiber “overbodig is” feitelijk onjuist. Deze mededeling kan ook niet gerechtvaardigd worden door alleen op het toekomstperspectief te letten. De flyer ziet uitsluitend op de mogelijke komst van een (tweede) glasvezelnetwerk.
Voor zover geoordeeld zou worden dat het toekomstperspectief wel van belang is, voert Reggefiber aan dat haar netwerk een ander potentieel heeft en dat om die reden van “net zo goed voorbereid” geen sprake kan zijn. De mededeling van de Consumentenbond waarnaar Ziggo in dit verband verwijst, is gebaseerd op informatie van Ziggo en om die reden discutabel en bovendien achterhaald door een artikel in de meest recente Digitaalgids van deze organisatie, waarin staat dat glasvezel wat uploaden betreft “de beste kaarten” heeft. Daarnaast zijn FttH-netwerken op dit moment al geschikt voor een hogere capaciteit ten aanzien van bitrate (zowel up- en download). Over het FttH-netwerk van Reggefiber wordt nu al een bandbreedte van 1 Gbp/s aangeboden. Deze capaciteit kan nog niet op het kabelnetwerk van Ziggo worden geleverd. Ziggo kan op grond van het voorgaande niet stellen dat Baarn op dit moment met het Ziggo kabelnetwerk net zo goed is voorbereid op de toekomst als met het FttH-netwerk van Reggefiber. Ziggo zal om dit te veranderen eerst nog de nodige aanpassingen dienen door te voeren. Onzeker is of de aanpassingen voldoende zullen zijn en of Ziggo deze kan financieren.
Grief 3
Deze grief betreft dezelfde uitingen als vermeld bij grief 2, telkens voor zover het betreft het gebruik van het woord “overbodig”. Reggefiber stelt dat het kwalificeren van haar FttH-netwerk als “overbodig” onnodig denigrerend jegens haar is. Er is sprake van een bewuste en zorgvuldig getimede tegencampagne. Afgezien van de kwalificatie “overbodig” is ook de wijze waarop Ziggo de overbodigheid illustreert nodeloos denigrerend jegens Reggefiber. Reggefiber wijst in dit verband op de uiting met een foto van een stofzuigerverkoper die een vrouw dezelfde stofzuiger wil verkopen als waarover zij blijkens de foto reeds beschikt. Reggefiber biedt met haar open model FttH-netwerk juist wel een keuze aan consumenten. Bij Ziggo ontbreekt voor de eindgebruiker de mogelijkheid om een bepaalde provider te kiezen.
Het antwoord in appel tevens houdende incidenteel appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken.
Het College vat het incidenteel appel als volgt samen.
De flyer werd uitgedeeld op de door Reggefiber georganiseerde “onafhankelijke” informatiebijeenkomsten. Tijdens deze bijeenkomsten werd door Reggefiber in veel gevallen eenzijdige en misleidende informatie gegeven, zoals dat zij onafhankelijk zou zijn van de aanbieders op haar netwerk en dat door het grote aantal aanbieders (25 serviceproviders) en de diversiteit van de aanbieders bij haar netwerk volledige keuzevrijheid zou zijn. Deze informatie is misleidend. Reggefiber verzuimt namelijk te vermelden dat zij een dochter is van KPN, een belangrijke serviceprovider die tevens de eigenaar is van bijna de helft van alle “onafhankelijke” serviceproviders die van het door Reggefiber aan te leggen netwerk gebruik maken. Ziggo voelt zich genoodzaakt deze informatie in de flyer te nuanceren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Ziggo wil daardoor duidelijk maken dat de keuzevrijheid in feite slechts bestaat uit de mogelijkheid te kunnen kiezen tussen verschillende merken van hetzelfde bedrijf, te weten KPN. Ziggo heeft dit in de flyer verwoord door mee te delen dat de “echte” keuzevrijheid tussen providers nogal tegenvalt nu in de praktijk de keuze kleiner is dan Reggefiber suggereert. In Baarn hebben 13 aanbieders meegedeeld diensten te willen gaan aanbieden over het netwerk van Reggefiber. Het is mogelijk dat al deze serviceproviders dochterondernemingen van KPN zijn. Daar komt bij dat de grote KPN serviceproviders 75% van de klanten bedienen. Ziggo verstrekt deze informatie die door Reggefiber wordt achtergehouden. Ziggo acht het onbegrijpelijk dat de Commissie heeft geoordeeld dat zij de consument onvoldoende zou informeren door bedoelde nuancering op de onvolledige informatie die Reggefiber verstrekt en stelt dat de beslissing van de Commissie in dit opzicht dient te worden herzien.
Het antwoord in het incidenteel appel
De grieven in het incidenteel appel zijn gemotiveerd weersproken.
De mondelinge behandeling
Partijen lichten hun wederzijdse standpunten toe. Daarbij wordt namens Ziggo onder meer meegedeeld dat 20% van haar klanten gebruik maakt van de hoogste internetsnelheid die zij biedt. Partijen handhaven verder hun standpunten.
Het oordeel van het College
In het principaal appel
1. In het principaal appel bestrijdt Reggefiber het oordeel van de Commissie met betrekking tot de volgende uitingen:
• de flyer voor zover het betreft de mededeling: “Waarom doet Ziggo niet mee aan het glasvezelnetwerk? Ziggo heeft een eigen glasvezelkabelnetwerk.” en de mededeling: Overstappen is dus overbodig.”
• de abriposter voor zover het betreft de mededeling: “Overbodig. Wat je al hebt, heb je niet nodig. Baarn is met kabel net zo goed voorbereid op de toekomst als met glasvezel.”
De in dit verband aangevoerde grieven, die in de kern erop neerkomen dat de Commissie de uitingen in zoverre ten onrechte niet misleidend heeft geacht, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2. Ten aanzien van het in deze zaak toepasselijke toetsingskader overweegt het College als volgt. Vaststaat dat Reggefiber geen eindgebruikersdiensten aanbiedt en ook geen provider is. Zij exploiteert een glasvezelnetwerk ten behoeve van serviceproviders die van dit netwerk gebruik maken. Ziggo daarentegen beschikt als provider zelf over een afzonderlijk netwerk waarmee zij diensten aanbiedt aan eindgebruikers. Terecht is echter geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de Commissie dat zich hier een geval van vergelijkende reclame voordoet. Op grond van hetgeen de Commissie heeft overwogen, geldt dat de krachtens artikel 13 Nederlandse Reclame Code (NRC) vereiste concurrentieverhouding in voldoende mate aanwezig is en dat sprake is van een vergelijking van (de diensten van) Ziggo met (de diensten van) Reggefiber. Ook het College zal dientengevolge, in navolging van de Commissie, beide uitingen beoordelen aan de hand van artikel 13 NRC. De Commissie heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is indien is voldaan aan de in dit artikel sub a tot en met h genoemde voorwaarden. Gelet op hetgeen Reggefiber heeft aangevoerd, zal het College in de eerste plaats beoordelen of deze vergelijking misleidend is voor de gemiddelde consument als bedoeld onder a van artikel 13 NRC.
3. Ziggo stelt in de flyer dat zij bij de informatiebijeenkomst van Reggefiber aanwezig is in verband met “de mogelijke komst van een 2e glasvezelnetwerk”. Voorts stelt Ziggo in de flyer dat zij een “eigen glasvezelkabelnetwerk” heeft, alsmede dat haar netwerk al “grotendeels” uit glasvezel bestaat en dat de internetsnelheden via haar netwerk vergelijkbaar zijn met “nieuwe glasvezelnetwerken”. Volgens Ziggo biedt haar netwerk “dezelfde” kwaliteit en is het “toekomstvast”, terwijl de beeldkwaliteit die zij levert gelijkwaardig of beter is dan dat van glasvezelaanbieders. Ziggo stelt in de flyer voorts dat zij nu overal tot 150 Mbit/s levert, terwijl de meeste glasvezelaanbieders “maar tot 100 Mbit/s aanbieden”. De gemiddelde consument zal naar het oordeel van het College op grond van deze mededelingen kunnen veronderstellen dat het Ziggo netwerk qua technische specificaties en prestaties niet (wezenlijk) verschilt van het “2e glasvezelnetwerk” dat Reggefiber kan aanleggen, en dat om die reden de aanleg van een FttH-netwerk geen meerwaarde heeft met betrekking tot de diensten die via deze netwerken geleverd worden.
4. Vaststaat dat het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk dezelfde upload- als downloadsnelheid heeft. Bij het netwerk van Ziggo verschillen deze snelheden aanzienlijk, in deze zin dat de uploadsnelheid veel lager is dan de downloadsnelheid. Voorts is niet in geschil dat het FttH-netwerk op dit moment aanzienlijk hogere maximale internet-snelheden toelaat dan het Ziggo kabelnetwerk. Voormelde verschillen blijken niet uit de flyer. Ziggo volstaat in de flyer te vermelden dat zij bij haar netwerk 150 Mbit/s levert en de meeste glasvezelaanbieders “maar” tot 100 Mbit/s, waarmee de indruk wordt gewekt dat consumenten die prijs stellen op een maximale internetsnelheid klant kunnen blijven van haar. Dat diverse providers op glasvezel tot 500 Mbit/s aanbieden, blijft onvermeld, evenals het feit dat bij glasvezel met dezelfde snelheden kan worden geüpload en gedownload. Voor zover Ziggo stelt dat technische ontwikkelingen (Docsis 3.1) theoretisch bij haar netwerk een aanzienlijk hogere internetsnelheid mogelijk maken, gaat het College aan die stelling voorbij, nu niet aannemelijk is dat klanten hiervan op korte termijn zullen profiteren.
5. Het College concludeert op grond van het voorgaande dat het FttH-netwerk dat Reggefiber kan aanleggen zich (dankzij het ontbreken van COAX) onderscheidt van dat van Ziggo. De verschillen kunnen voor de gemiddelde consument van belang zijn bij de afweging om belangstelling te uiten voor het aan te leggen FttH-netwerk. Ziggo stelt weliswaar gemotiveerd dat de gemiddelde consument op dit moment geen behoefte heeft aan de maximale snelheid die thans met een FttH-netwerk kan worden bereikt, en dat upload-snelheid voor hem minder belangrijk is dan de download-snelheid, maar dit neemt niet weg dat de consument wel juist en volledig moet worden geïnformeerd over de verschillen die hij nu en in de toekomst zal (kunnen) ervaren met betrekking tot de diensten die via deze netwerken worden geleverd, met name nu de flyer blijkens zijn inhoud en strekking is bedoeld om de consument te informeren in verband met de afweging om al dan niet belangstelling te tonen voor de aanleg van een FttH-netwerk door Reggefiber. Daarbij kan ervan worden uitgegaan dat juist de consument die een hoge upload- en downloadsnelheid op prijs stelt geïnteresseerd zal zijn in een FttH-netwerk. Ter vergadering is overigens gebleken dat ongeveer 20% van de Ziggo-klanten gebruik maakt van een pakket met de hoogste snelheid die Ziggo biedt, ondanks de hogere kosten die hieraan zijn verbonden. Het College neemt daarom aan dat snelheid een aspect is dat voor de gemiddelde consument wel degelijk van belang is. Ten aanzien van de maximale internetsnelheid van het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk en de gelijke download/uploadsnelheid geldt daarom dat naar het oordeel van het College sprake is van wezenlijke en voor de gemiddelde consument relevante verschillen.
6. De Commissie heeft, voor zover hier relevant, de flyer misleidend geacht ten aanzien van de mededeling “de komst van een 2e glasvezelnetwerk”. Het College is van oordeel dat hetzelfde dient te worden geoordeeld ten aanzien van de mededeling over het “eigen glasvezelkabelnetwerk”. Deze mededeling kan immers niet los worden gezien van de overige mededelingen die Ziggo doet over het FttH-netwerk in relatie tot haar netwerk. Weliswaar mag Ziggo stellen dat haar netwerk grotendeels (voor 98%) uit glasvezel bestaat, maar door haar netwerk een “eigen” glasvezelkabelnetwerk te noemen en door de overige mededelingen in de flyer over de beide netwerken (zie 3), wekt zij de indruk dat het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk in wezen niet verschilt van haar netwerk dat voor een deel uit coax bestaat. Ziggo stelt aldus in de context van de gehele uiting haar glasvezelkabelnetwerk op één lijn met het FttH-netwerk van Reggefiber en suggereert dat het netwerken met identieke eigenschappen zijn. Daarbij geldt dat de gemiddelde consument het belang zal ontgaan van het feit dat, zoals in de flyer staat, het Ziggo-netwerk deels uit coax bestaat en het door Reggefiber aan te leggen netwerk volledig uit glasvezel. De hier bedoelde mededelingen worden immers niet gerelativeerd door een duidelijke vermelding van de verschillen die de consument zal ervaren tussen het FttH-netwerk dat Reggefiber kan aanleggen en het bestaande Ziggo-netwerk.
7. Het College acht het aannemelijk dat de flyer de gemiddelde consument kan beïnvloeden bij de keuze om belangstelling te uiten voor de aanleg van een FttH-netwerk. Het is immers heel goed mogelijk dat deze consument door de inhoud van de flyer zal afzien van het uiten van dergelijke belangstelling, in de – onjuiste – veronderstelling dat een FttH-netwerk geen toegevoegde waarde heeft vergeleken met het Ziggo-netwerk. Dit kan tot gevolg hebben dat het door Reggefiber verlangde quotum aan belangstellen voor de aanleg van een FttH-netwerk (30% van de bewoners) niet wordt gehaald. In dat geval kan de consument geen abonnement meer afsluiten met een provider op dat netwerk. Het niet doen blijken van belangstelling kan onder deze specifieke omstandigheden op één lijn worden gesteld met een besluit over een transactie. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat de flyer misleidend is in de zin van artikel 8.2 aanhef en onder a NRC, óók voor zover het betreft de mededeling met betrekking tot het “eigen glasvezelkabelnetwerk” van Ziggo, en wel door de wijze waarop Ziggo suggereert dat haar eigen netwerk niet wezenlijk verschilt van dat van Reggefiber, en dat daardoor de consument geen voordelen van de aanleg van een nieuw FttH-netwerk door Reggefiber hoeft te verwachten. De bestreden beslissing kan niet in stand blijven voor zover de Commissie de flyer op dit punt niet misleidend heeft geacht. Het College acht de flyer in zoverre in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.
8. Het voorgaande impliceert dat de boodschap dat het door Reggefiber eventueel aan te leggen FttH-netwerk “overbodig” is, eveneens misleidend dient te worden geacht. Ook deze boodschap kan in feite niet los worden gezien van de mededelingen die Ziggo doet over “de aanleg van een 2e glasvezelnetwerk” en het feit dat zij over een “eigen glasvezelkabelnetwerk” beschikt en de suggestie dat de Ziggo-klant geen voordelen van het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk hoeft te verwachten. De Commissie heeft de klacht tegen de flyer te beperkt opgevat door deze uitsluitend te bezien in het kader van de vraag of “overstappen” van (de diensten van) kabelaanbieder Ziggo naar (de diensten via) glasvezelexploitant Reggefiber nodig is om voorbereid te zijn op de toekomst. De consument kan immers ook om andere redenen behoefte hebben aan diensten die geleverd worden via het eventueel door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk, in welk verband het College verwijst naar de onder 4 genoemde verschillen tussen de netwerken. Door de misleidende suggestie dat de netwerken van partijen geen wezenlijke verschillen vertonen en de aanleg van een nieuw FttH-netwerk door Reggefiber in dat opzicht “overbodig” is, kan de gemiddelde consument ertoe worden gebracht af te zien van het uiten van belangstelling voor laatstgenoemd netwerk, hetgeen de kans op de aanleg van dit netwerk en de mogelijkheid te kunnen “overstappen” verkleint. Ook in dat opzicht acht het College de flyer misleidend in de zin van artikel 8.2 aanhef en onder a NRC en in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.
9. Voormeld oordeel geldt ook voor de abriposter. Deze uiting verkondigt in feite dezelfde boodschap als de flyer. Door een situatie te schetsen waarin een verkoper een product aanbiedt dat de koper al duidelijk zichtbaar in bezit heeft en daarbij het woord “overbodig” te gebruiken, wordt immers wederom de suggestie gewekt dat het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk in feite identiek is aan het Ziggo-netwerk en geen voordelen biedt voor de consument. Ook deze uiting dient op grond van het voorgaande in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC te worden geacht. Ten aanzien van de mededeling op de abriposter dat Baarn met kabel net zo goed voorbereid is op de toekomst als met glasvezel. is het College van oordeel dat deze mededeling niet los kan worden gezien van de beweerdelijke overbodigheid van het door Reggefiber aan te leggen FttH-netwerk. Op zichzelf genomen mag Ziggo de mening verkondigen dat zij haar netwerk geschikt acht voor de toekomst, maar nu deze mededeling is geplaatst in de context dat het FttH-netwerk geen toegevoegde waarde heeft (“overbodig” is), dient de uiting ook in zoverre misleidend te worden geacht.
10. De grieven treffen blijkens het voorgaande doel voor zover de klacht is gebaseerd op misleiding in verband met de mededelingen ten aanzien waarvan de Commissie de klacht heeft afgewezen, voor zover daartegen beroep is ingesteld. Bij deze uitkomst hoeft niet meer te worden ingegaan op de vraag of de uitingen door het gebruik van het woord “overbodig” of door afbeeldingen die “overbodigheid” uitbeelden tevens denigrerend zijn in de zin van artikel 13 aanhef en onder e NRC. In het oordeel dat de uitingen misleidend zijn doordat het door Reggefiber eventueel aan te leggen FttH-netwerk ten onrechte als overbodig wordt voorgesteld, ligt immers reeds besloten dat niet meer op een dergelijke wijze reclame mag worden gemaakt. Grief 3 mist onder deze omstandigheden zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen afzonderlijke behandeling.
11. Dat Ziggo de inhoud van de folder het karakter toedicht van afweerreclame, doet aan het voorgaande niet af. Los van het feit dat Ziggo geen klacht heeft ingediend over de volgens haar misleidende wijze waarop Reggefiber belangstellenden informeert over de mogelijkheid van de aanleg van een nieuw FttH-netwerk, en in deze procedure geen plaats is voor een beoordeling van mededelingen die Reggefiber in dat verband doet, geldt dat ook bij afweerreclame de inhoud daarvan de gemiddelde consument niet mag misleiden.
In het incidenteel appel
12. In het incidenteel appel geldt eveneens als maatstaf de eisen die zijn opgenomen in artikel 13 NRC. Meer in het bijzonder dient beoordeeld te worden of de Commissie terecht de informatie in punt 6 van de flyer met betrekking tot de keuzevrijheid van de consument misleidend heeft geacht. Ziggo stelt in de flyer dat in de praktijk “de echte keuzevrijheid van provider” nogal tegenvalt doordat veel aanbieders “dochterbedrijven” zijn van KPN. Ziggo noemt in dit verband in de flyer Telfort, XS4ALL, Lijbrandt, KickXL, Concepts en OnsBrabantNet. Voor zover Ziggo in dit verband stelt dat ook Reggefiber een “dochterbedrijf” van KPN is, gaat het College aan die stelling voorbij. Deze stelling is niet relevant nu niet in geschil is dat elke provider die dat wenst gebruik kan maken van de diensten van Reggefiber volgens het door de Commissie omschreven open toegangsmodel, dat kennelijk is gebaseerd op een Concentratiebesluit van de Autoriteit Consument & Markt (ACM).
13. Dat een deel van de serviceproviders die gebruik maken van het FttH-netwerk van Reggefiber volgens Ziggo kan worden aangemerkt als een “dochter” van KPN, is onvoldoende reden om te oordelen dat er een beperkte keuzevrijheid ten aanzien van providers is. Reggefiber heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, voor zover de door Ziggo genoemde providers als “dochter” van KPN kunnen worden aangemerkt, deze onafhankelijk van elkaar diensten aanbieden en elkaar daarbij beconcurreren. Van een voor de gemiddelde consument wezenlijke beperking van de keuzevrijheid is derhalve, anders dan Ziggo in de flyer suggereert, geen sprake. Terecht heeft de Commissie de flyer op grond van het voorgaande misleidend geacht en om die reden in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC. In dit oordeel ligt besloten dat het incidentele appel wordt afgewezen.
De beslissing in het principaal appel [30 januari 2014]
Het College vernietigt de bestreden beslissing voor zover in het principaal appel aan de orde, te weten ten aanzien van het oordeel van de Commissie als in die beslissing vermeld onder II tweede alinea, en onder IV. Het College acht de bestreden uitingen ook in zoverre in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC en beveelt Ziggo aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
De beslissing in het incidenteel appel [30 januari 2014]
Het College bekrachtigt de beslissing van de Commissie voor zover in incidenteel appel aan de orde.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie
De bestreden reclame-uitingen
Het betreft de volgende uitingen:
A. de op 30 oktober 2013 in Baarn verspreide flyer van Ziggo met op de voorzijde de tekst “Informatie. Met de kabel bent u al klaar voor de toekomst”.
B. de in Baarn geplaatste abriposter met de tekst:
“Overbodig. Wat je al hebt, heb je niet nodig.
Baarn is met kabel net zo goed voorbereid op de toekomst als met glasvezel (Consumentenbond, okt. 2012)”.
De klacht
Reggefiber houdt zich bezig met de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken door heel Nederland. Bij het netwerk van Reggefiber bestaat zowel het transmissienetwerk als de verbinding tussen het koppelpunt en de woning volledig uit glasvezel en het netwerk wordt daarom ook wel aangeduid als ‘Fibre to the Home’ (FttH). Ziggo exploiteert een kabelnetwerk, waarbij het transmissienetwerk uit glasvezel bestaat, maar de verbinding van het koppelpunt tot de woning uit coax (kabel) bestaat. Een ander kenmerk van een glasvezelnetwerk is dat de rechtstreekse verbinding van de woning tot het koppelpunt uitsluitend voor telecommunicatieverkeer van en naar die woning bestemd is, terwijl bij een kabelnetwerk – als gevolg van het delen van een coax kabel – de beschikbare capaciteit van de infrastructuur over verschillende huishoudens verdeeld wordt.
In vergelijking met een kabelnetwerk worden over het glasvezelnetwerk beduidend hogere en bovendien symmetrische up- en downloadsnelheden aangeboden. Daarnaast is op glasvezel extra capaciteit beschikbaar voor toekomstige ontwikkelingen die hoge bandbreedtes vergen.
Voordat Reggefiber besluit tot de aanleg van een plaatselijk glasvezelnetwerk, peilt zij of voldoende animo onder de lokale bevolking bestaat voor glasvezel. Wanneer Reggefiber een dergelijke ‘vraagbundelingscampagne’ organiseert in een gebied waar Ziggo haar kabelnetwerk exploiteert, blijkt Ziggo te reageren met de “Overbodig-campagne”. Met deze reclamecampagne probeert Ziggo de consument ervan te overtuigen dat de komst van het open glasvezelnetwerk van Reggefiber in de betreffende gemeente geen enkele toegevoegde waarde heeft.
Tegen de bestreden flyer en abriposter, die deel uitmaken van bovenbedoelde campagne van Ziggo, heeft Reggefiber – samengevat – de volgende bezwaren:
1) Oneigenlijk en misleidend gebruik van de term ‘glasvezelnetwerk’.
Het betreft de volgende mededelingen in de flyer:
a) “Omdat u trouwe klant bent bij Ziggo, zijn wij hier aanwezig om al uw vragen over de mogelijke komst van een 2e glasvezelnetwerk te beantwoorden”
b) “Waarom doet Ziggo niet mee aan het glasvezelnetwerk? Ziggo heeft een eigen glasvezelkabelnetwerk.”
Zoals hiervoor uiteengezet, zijn glasvezel en kabel wezenlijk verschillend qua infrastructuur en maximale internetsnelheden. Met de aanduidingen “2e glasvezelnetwerk” en “eigen glasvezelkabelnetwerk” in bovenvermelde geciteerde mededelingen suggereert Ziggo ten onrechte dat haar kabelnetwerk eenzelfde FttH-netwerk is als het glasvezelnetwerk van Reggefiber.
2) Onjuiste en misleidende suggestie ten aanzien van internetsnelheden.
Het betreft de volgende mededelingen in de flyer:
a) “Ziggo levert nu al overal tot 150 Mbit/s terwijl de meeste glasvezelaanbieders maar tot 100 Mbit/s aanbieden”
b) “Bij Ziggo krijgt u nu al een veel hogere snelheid”.
De meeste glasvezelaanbieders bieden niet tot maar 100 Mbit/s aan, zoals in de flyer staat, maar tot 500 Mbit/s. Reggefiber illustreert dit aan de hand van de keuzes voor aanbieders en diensten op een willekeurig adres in Baarn. De mededeling dat consumenten bij Ziggo een veel hogere snelheid krijgen dan bij glasvezel is onjuist. Dit wordt ondersteund door het onderzoeksrapport van TNO van 31 augustus 2012 “Evolution and Prospects cable networks for broadband services”.
3) Onjuiste en misleidende suggestie dat glasvezel overbodig is.
Het betreft de mededelingen
a) op de abriposter: “Overbodig. Wat je al hebt, heb je niet nodig.”
b) in de flyer: “Overstappen is dus overbodig”.
Deze claims zijn onjuist omdat het open glasvezelnetwerk van Reggefiber duidelijk toegevoegde waarde biedt ten opzichte van de kabel. De toegevoegde waarde bestaat uit hogere internetsnelheden, symmetrie in up- en downloadsnelheid, technische kenmerken van de infrastructuur en geschiktheid van FttH-netwerken voor toekomstige innovatie. Bovendien worden op het open glasvezelnetwerk van Reggefiber concurrerende aanbiedingen van verschillende serviceproviders aangeboden.
4) Onjuiste en misleidende suggestie met betrekking tot de keuzevrijheid van provider bij glasvezel.
Het betreft het volgende tekstgedeelte in de flyer:
“Wat betekent keuzevrijheid van provider bij glasvezel?
Reggefiber legt glasvezel aan tot in de woning. Via dit netwerk leveren allerlei providers hun diensten (televisie, internet, telefonie). Bijvoorbeeld KPN, Vodafone, Telfort, XS4ALL en Lijbrandt. Maar ook kleinere, lokale partijen, zoals OnsBrabantNet of Solcon. Veel van deze aanbieders zijn overigens dochterbedrijven van KPN (Telfort, XS4ALL, Lijbrandt, KickXL, Concepts en OnsBrabantNet). In de praktijk valt de echte keuzevrijheid van provider op het glasvezelnetwerk dus nogal tegen.”
Ten onrechte wordt gesuggereerd dat de aan KPN gelieerde aanbieders allemaal hetzelfde pakket aanbieden. Ook gaat Ziggo voorbij aan de onafhankelijke positie van Reggefiber, die haar netwerk (verplicht) openstelt voor een ieder die daarom verzoekt tegen gereguleerde voorwaarden. Voorts is Ziggo niet volledig in de opsomming van aanbieders die via Reggefiber hun diensten aanbieden, waaronder ook niet aan KPN gelieerde aanbieders.
Concluderend stelt Reggefiber dat de bestreden uitingen misleidend zijn in de zin van artikel 8.2 sub a, b en e en artikel 8.3 sub a en c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is sprake van strijd met de artikelen 7, 13 sub a t/m e en 2 NRC.
Het verweer
De ‘Overbodig’-campagne is een in november 2012 gestarte reactie van Ziggo op de ‘Eindelijk glasvezel’- mediacampagnes van Reggefiber. In deze campagnes suggereert Reggefiber dat zij met de aanleg van een glasvezelnetwerk iets nieuws introduceert, waarover nieuwe diensten kunnen worden geleverd, en vergelijkt zij op verwarrende wijze haar netwerk met de door haar als “het huidige kabelnetwerk” aangeduide andere vaste netwerken. Hierdoor misleidt Reggefiber de consument met als doel hem te bewegen over te stappen. De bestreden flyer en abriposter zijn onderdeel van de tegencampagne van Ziggo, die tot doel heeft de consument correct voor te lichten, op basis waarvan deze tot een weloverwogen keuze kan komen. In deze context moeten de onderhavige uitingen beoordeeld worden.
Ziggo heeft de hiervoor onder 1 t/m 4 weergegeven klachten gemotiveerd weersproken.
Voor zover relevant voor de beslissing wordt op het verweer ingegaan in het oordeel.
De mondelinge behandeling
Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Reggefiber heeft daarbij pleitaantekeningen overgelegd. Voor zover nodig voor de beslissing wordt op hetgeen ter vergadering naar voren is gebracht teruggekomen in het oordeel van de Commissie.
Het oordeel van de Commissie
I. In de flyer “Informatie. Met de kabel bent u al klaar voor de toekomst” prijst Ziggo haar diensten als kabelaanbieder aan door deze te vergelijken met het glasvezelnetwerk en de diensten van Reggefiber. In de abri-uiting, waarin wordt meegedeeld “Baarn is met kabel net zo goed voorbereid op de toekomst als met glasvezel”, wordt Reggefiber niet met name genoemd. Nu echter niet in geschil is dat deze uiting van Ziggo een reactie is op de plaatselijke ‘vraagbundelingscampagne’ van Reggefiber, en de gemiddelde consument deze uiting ook op Reggefiber zal betrekken, gaat de Commissie ervan uit dat ook in de abri-uiting sprake is van een vergelijking van (de diensten van) Ziggo met (de diensten van) Reggefiber. De reclame-uitingen betreffen aldus vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC, aan welk artikel de Commissie de uitingen zal toetsen. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien aan de in artikel 13 NRC (onder a t/m h) genoemde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. De Commissie overweegt daaromtrent het volgende.
II. Reggefiber heeft aangevoerd dat de flyer in de eerste plaats misleidend is door de term “2e glasvezelnetwerk” en de typering van Ziggo’s netwerk als “glasvezelkabelnetwerk”. Als onweersproken is komen vast te staan dat het netwerk van Ziggo een Hybrid Fiber Coax (HFC)-netwerk betreft, dat voor 98% uit glasvezel bestaat en voor het resterende gedeelte, te weten de aansluiting tot in huis, uit coax (kabel). Gelet hierop acht de Commissie de aanduiding “glasvezelkabelnetwerk” niet onjuist of misleidend, vooral niet nu deze typering in de flyer direct als volgt wordt toegelicht: “Dit netwerk bestaat al grotendeels uit glasvezel. Alleen vanaf het wijkcentrum tot de eindgebruiker (gemiddeld 250-300 meter) ligt coax (kabel).”Dit onderdeel van de klacht wordt afgewezen. Voor zover de klacht is gericht tegen de aanduiding “2e glasvezelnetwerk” treft deze doel. Bij de gemiddelde consument wekt deze aanduiding de indruk dat het reeds aanwezige netwerk van Ziggo exact gelijk is aan het eventueel aan te leggen glasvezelnetwerk van Reggefiber. Nu dit eerstgenoemde netwerk niet zoals het glasvezelnetwerk van Reggefiber een FttH-netwerk is dat voor 100% uit glasvezel bestaat, is de suggestie dat sprake is van twee identieke netwerken niet juist. Weliswaar wordt in het daaropvolgende tekstgedeelte de aard van het netwerk van Ziggo beschreven, maar deze enkele beschrijving van het eigen netwerk, zonder duidelijk erop te wijzen dat deze beschrijving niet geldt voor het door Reggefiber geboden product, neemt de onjuiste indruk die door de aanduiding “2e glasvezelnetwerk” wordt gewekt niet weg. Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat met de aanduiding “2e glasvezelnetwerk” voor de gemiddelde consument dubbelzinnige informatie wordt verstrekt betreffende de aard van het aangeprezen product als bedoeld in de aanhef en onder a van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de flyer op dit punt misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
III. Reggefiber acht de flyer voorts misleidend, nu daarin volgens haar onjuiste mededelingen worden gedaan over de door glasvezelaanbieders en Ziggo geleverde internetsnelheden. Dit gedeelte van de klacht wordt afgewezen. De Commissie overweegt daartoe als volgt. Ziggo heeft de bestreden mededeling dat “de meeste glasvezelaanbieders maar tot 100 Mbit/s aanbieden” onderbouwd met een verwijzing naar het resultaat van de voor een willekeurig adres in Baarn ingevulde “keuzehulp” op de website van Reggefiber. Ter vergadering is door Reggefiber gesteld dat de door Ziggo gebruikte keuzehulp niet volledig was en dat in werkelijkheid ten tijde van de informatieavond waarop de flyer is uitgedeeld zeven van de dertien glasvezelaanbieders – en dus een meerderheid – een internetsnelheid van 500 Mbit/s aanboden. Wat hiervan zij, vast is komen te staan dat ten tijde van het openbaren van de flyer de daarin opgenomen informatie over de door “de meeste glasvezelaanbieders” aangeboden internetsnelheid overeenstemde met de door Reggefiber op haar website verstrekte informatie. Niet kan worden geoordeeld dat Ziggo in dit geval, nu geen aanleiding bestond te twijfelen aan de juistheid van de op de website vermelde informatie, verplicht was zelf een onderzoek in te stellen. De Commissie acht voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat de bestreden mededeling “Bij Ziggo krijgt u nu al een veel hogere snelheid” geen vergelijking inhoudt met de door glasvezelaanbieders aangeboden internetsnelheden, maar betrekking heeft op het direct aan deze zinsnede voorafgaande tekstgedeelte. Daarin wordt gesteld dat een gemiddeld huishouden maar 50-60 Mbit/s nodig heeft voor het tegelijk snel kunnen internetten, e-mails versturen, tv kijken op de tablet en online gamen. Niet is weersproken dat Ziggo meer Mbit/s aanbiedt dat de genoemde 50-60 Mbit/s.
IV. Reggefiber heeft aangevoerd dat Ziggo op de abriposter en in de flyer op misleidende wijze suggereert dat glasvezel (van Reggefiber) overbodig is. Naar het oordeel van de Commissie is voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat de boodschap van beide uitingen is dat het overstappen van (de diensten van) kabelaanbieder Ziggo naar (de diensten van) glasvezelaanbieder Reggefiber niet nodig is om voorbereid te zijn op de toekomst. De bestreden mededeling uit de flyer “Overstappen is dus overbodig” zal door de gemiddelde consument worden begrepen als conclusie van de in de overige tekst van de flyer beschreven nu geleverde en in de toekomst mogelijk te leveren diensten van Ziggo, die voldoen aan de behoefte van het gemiddelde huishouden. De bestreden tekst op de abriposter “Overbodig. Wat je al hebt, heb je niet nodig” wordt toegelicht met de conclusie van de “Consumentenbond, okt. 2012” (test glasvezelinternet in Digitaalgids september/oktober 2012) dat men met kabel net zo goed is voorbereid op de toekomst als met glasvezel. De Commissie acht voldoende aannemelijk geworden dat, ondanks de verschillen die bestaan tussen het 100% glasvezelnetwerk van Reggefiber en het (glasvezel)kabelnetwerk van Ziggo, de gemiddelde consument niet noodzakelijkerwijs op de diensten van glasvezelaanbieder Reggefiber moet overstappen om aan de toekomstige vraag van die gemiddelde consument te kunnen voldoen. Gelet op het voorgaande wordt dit onderdeel van de klacht afgewezen.
V. Reggefiber heeft ten slotte bezwaar gemaakt tegen de zinsnede in de flyer “In de praktijk valt de echte keuzevrijheid van provider op het glasvezelnetwerk dus nogal tegen”, omdat dit een onjuiste en misleidende voorstelling van zaken is. Deze klacht treft doel. Vast staat dat het netwerk van Reggefiber, in tegenstelling tot het netwerk van Ziggo, een open toegangsmodel kent, waarbij het netwerk – onder vastgestelde voorwaarden – aan elke telecommunicatieaanbieder die daarom vraagt ter beschikking wordt gesteld voor het leveren van eindgebruikersdiensten. Niet is weersproken dat op dit moment 25 ‘labels’ op het netwerk van Reggefiber actief zijn. Dat verschillende van die labels behoren aan dochterbedrijven van KPN, betekent niet dat de consument geen vrijheid van keuze voor een serviceprovider heeft. Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat met mededeling “In de praktijk valt de echte keuzevrijheid van provider op het glasvezelnetwerk dus nogal tegen” voor de gemiddelde consument onduidelijke informatie wordt verstrekt ten aanzien van de voordelen van het aangeprezen product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de flyer op dit punt misleidend en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a NRC.
VI. Naar het oordeel van de Commissie voldoen de onderhavige uitingen aan de vereisten die in artikel 13 NRC onder b, c en d aan de vergelijking worden gesteld. Evenmin wordt geoordeeld dat sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 13 sub e NRC.
VII. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie [16 december 2013]
De Commissie acht de bij de beschrijving van de klacht onder 1a) en 4) weergegeven uitingen in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.