De bestreden uiting

Het betreft een reclame-uiting op de website www.celldorado.com voor een abonnement op ‘funsounds’. Blijkens de reclame-uiting kan men, door mee te doen aan een spel en zich te abonneren, een ‘Apple iPhone 3G Shine’ winnen.

De klacht

De gehele reclame-uiting is gericht op het winnen van de telefoon. De indruk wordt gewekt dat het telefoonnummer slechts moet worden ingevoerd om kans te maken op de telefoon, terwijl de consument na het invoeren van het nummer vast zit aan een SMS-Dienst. De actie heeft geen verband met de aangeboden dienst. De dienst wordt niet nader omschreven. Gelet op het voorgaande acht klager de reclame-uiting in strijd met artikel 3.2 van de Reclamecode SMS Diensten (Code SMS)

Het verweer

Adverteerder stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de reclame-uiting in overeenstemming is met de Nederlandse Reclame Code en dat deze voldoet aan de vereisten van de artikelen 3.2 en 4.1 sub c van de Code SMS. Uit de uiting blijkt duidelijk dat een betaalde abonnementsdienst wordt aangeboden en wat de voornaamste kenmerken van de bewuste dienst zijn.

De repliek

Klager blijft bij zijn standpunt en licht dit nader toe. Hij voegt onder meer toe dat de te winnen iPhone uitsluitend in de kleuren zwart en wit is te verkrijgen en dat het daarom misleidend is om te suggereren dat deze telefoon in verschillende kleuren kan worden gewonnen. Gelet op de ontbrekende verhouding tussen de reclame en de abonnementsdienst is tevens sprake van strijd met artikel 4.1 sub c van de Code SMS. Klager voert aan dat onderzoek heeft aangetoond dat een zeer brede doelgroep geïnteresseerd is in de iPhone en dat meer dan de helft van de gebruikers ouder is dan 35 jaar. Gelet hierop betwist klager dat de term ‘funsounds’ bij de gemiddelde consument bekend is en stelt hij dat deze term onvoldoende informatie biedt over de kenmerken van de dienst.

De dupliek

Met betrekking tot de stelling van klager dat de iPhone slechts in zwart en wit is te verkrijgen, voert adverteerder aan dat de iPhone kan worden voorzien van een speciaal hiertoe ontworpen ‘Shine’ hoesje, dat verkrijgbaar is in verschillende kleuren. Adverteerder voegt afbeeldingen bij van het bewuste product. De consument die bij het abonnement een gratis telefoon ontvangt, krijgt hierbij het hoesje in de door hem geselecteerde kleur. Voor het overige blijft adverteerder blijft bij haar standpunt en licht zij dit nader toe. Zij stelt onder meer dat het gemiddelde publiek dat door de gewraakte reclame wordt aangetrokken niet het ‘iPhone publiek’ is, zoals klager stelt, maar dat de reclame is gericht op een specifiek jong publiek, dat geïnteresseerd is in mobiele content. Dit publiek, maar ook het bredere publiek zal de term ‘funsounds’ begrijpen.

Mondelinge toelichting

Beide partijen lichten hun standpunt nader toe.

Het oordeel van de Commissie

Met betrekking tot de verschillende bezwaren van klager, oordeelt de Commissie als volgt.

1) Suggestie dat de iPhone in verschillende kleuren is te verkrijgen

Adverteerder heeft onweersproken gesteld dat de iPhone, die men volgens de uiting kan winnen, kan worden voorzien van hoesjes in verschillende kleuren en dat de prijswinnaar de telefoon in combinatie met het hoesje in de door hem gekozen kleur krijgt. Nu dit niet in geschil is, gaat de Commissie ervan uit dat de gekleurde iPhones die in de uiting te zien zijn, voorzien zijn van een dergelijk hoesje. Het voorgaande impliceert dat men de gewonnen iPhone wel degelijk ontvangt in de kleur die men heeft gekozen, zoals in de uiting wordt gesuggereerd. De tekst: “Kies de kleur die je wilt winnen” in combinatie met de in verschillende kleuren hoesjes afgebeelde toestellen acht de Commissie derhalve niet misleidend.

2) Artikel 3.2 Code SMS

Klager acht de reclame-uiting in strijd met artikel 3.2 van de Code SMS, waarin is bepaald dat geen enkele SMS-Dienst mag worden aangeboden op een manier waardoor de dienst een ander karakter lijkt te hebben dan het werkelijke karakter. De Commissie volgt klager hierin niet, en overweegt hiertoe het volgende.

De verschillende schermen van de reclame-uiting geven, gelet op het tekstblok onderin, waarin op twee plekken wordt vermeld dat sprake is van een (betaalde) abonnementsdienst en gelet op de tekst “Doe mee, abonneer nu op funsounds” helemaal bovenin het scherm, naar het oordeel van de Commissie voldoende informatie met betrekking tot het feit dat het gaat om een betaalde abonnementsdienst. Aan klager kan worden toegegeven dat deze informatie duidelijker had kunnen worden weergegeven, maar de wijze waarop dat nu is gedaan acht de Commissie niet onvoldoende duidelijk. Het feit dat hiernaast op opvallende wijze wordt meegedeeld dat men een iPhone kan winnen, maakt naar het oordeel van de Commissie niet dat het werkelijke karakter van de dienst wordt verhuld. Om die reden kan de uiting niet misleidend worden geacht in de zin van artikel 3.2 van de Code SMS.

3) Artikel 4.1 sub c Code SMS

Tot slot is de Commissie van oordeel dat in de uiting de voornaamste kenmerken van de dienst voldoende duidelijk worden vermeld. Bovenin de schermen staat duidelijk dat het gaat om een abonnement op ‘funsounds’. In het tekstblok onderin worden de hoeveelheid items die men per week bij dit abonnement ontvangt en de kosten hiervan genoemd. Naar het oordeel van de Commissie is aldus voor de consument duidelijk dat het gaat om een abonnement op een SMS-Dienst, waarbij men per week tegen betaling het genoemde aantal SMS-jes ontvangt. De Commissie acht het aannemelijk dat de consument die geïnteresseerd is in een dergelijk abonnement, op de hoogte is van de term ‘funsounds’. Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat evenmin sprake is van strijd met artikel 4.1 sub c Code SMS.  

Gelet op het voorgaande komt de Commissie tot de volgende beslissing.

De beslissing van de Reclame Code Commissie van 10 december 2009

De Commissie wijst de klacht af.

De grieven

De Consumentenbond verzoekt in de conclusie van het beroepschrift de uitspraak van de Commissie onder de overwe­gin­gen 2) en 3) te vernietigen. Nu de grieven ech­ter inhoudelijk specifiek betrek­king heb­ben op de onderdelen 1) en 2) van die uitspraak, begrijpt het College dat de Con­sumentenbond bedoelt de onderdelen 1) en 2) van de uitspraak te vernietigen. Gelet hierop en op het feit dat de Consumen­tenbond ter verga­dering heeft verklaard dat hij de beroepsgrond die is gebaseerd op artikel 4.3 van de Gedragscode Promo­tio­nele Kansspelen niet handhaaft, wor­den de grieven als volgt samengevat. 

Grief 1.

De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat Artiq Mobile geen onjuiste in­druk wekt omtrent de te winnen prijs, nu:

– uit de reclame-uiting niet blijkt dat de daarin afgebeelde iPhones zijn voorzien van een gekleurd hoesje,

– door het gebruik van het woord “Shine” de indruk wordt gewekt dat een iPhone 3 GS kan worden gewonnen, terwijl de toevoeging Shine bovendien misleidend is, omdat de iPhone niet een dergelijke typeaanduiding kent.

Grief 2.

De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat uit de reclame-uiting voldoende blijkt dat deze betrekking heeft op een betaalde sms- abonnementsdienst. Indien de uiting als geheel wordt beschouwd, staat het daadwerkelijk aangeboden product niet in verhouding tot het lokkertje. In de uiting valt immers alle nadruk op de pro­­motionele actie (het lokkertje) die geen enkel verband heeft met de aangeboden dienst. De informatie over de abonnementdienst wordt zodanig overheerst door de wijze van aanprijzen van de actie, dat de con­sument die informa­tie (te) eenvoudig over het hoofd zal zien. Het communi­ca­tie­middel internet leent zich juist bij uitstek om het hoofdbestanddeel van de overeen­komst, die de consu­ment aangaat, duide­lijker weer te geven. Nu Artiq Mobile dit niet heeft ge­daan, is de uiting in strijd met artikel 8.2 aanhef en onder b, c en e van de Neder­landse Recla­me Code (NRC). Ook als geheel is de uiting misleidend.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Het antwoord in appel kan als volgt wor­den samengevat.

Ten aanzien van grief 1

De uiting toont de iPhones zoals deze eruit zien met hoesje. De consument die een bepaalde kleur kiest, krijgt ook een iPhone in de kleur van zijn keuze. Het feit dat de iPhone in een gekleurd hoesje zit, is niet van invloed op de beslissing van de con­sument over een transactie. In de spelvoorwaarden, waarnaar wordt verwezen onder­aan het scherm, staat dat kans wordt gemaakt op een “Apple iPhone + kleur hoesje”. De gemiddelde consument is in staat het onderscheid te onderkennen tus­sen een iPhone 3 GS en een iPhone 3 G Shine. De toevoeging “Shine” is geen typeaanduiding.

Ten aanzien van grief 2

In de reclame-uiting wordt duidelijk melding gemaakt van de abonnements­dienst. Op alle pagina’s en gedurende het gehele spel ziet de consument diverse mede­delingen waaruit blijkt dat het om een abonnements­dienst gaat. De schermen ge­ven vol­doende informatie over die dienst. Het is voor de consument duidelijk dat de prijs­vraag wordt georganiseerd bij een abonnements­dienst. Het feit dat de prijs op opvallende wijze wordt getoond, doet daaraan niet af. Het is algemeen gebruikelijk om de prijsvraag dan wel de te winnen prijs zeer prominent in een reclame-uiting af te beelden. Dat gebeurt ook bij andere producten dan sms-diensten. De Consu­men­tenbond leest ten onrechte in artikel 8 NRC dat de prijsvraag in een evenwichtige en ondub­bel­zinnige verhouding dient te staan tot het product of de dienst waarbij deze wordt georganiseerd.

De repliek

In het kader van de bredere problematiek rondom sms-diensten, heeft de Staats­secretaris van Economische Zaken bij brief van 22 januari 2010 aan de Tweede Kamer meege­deeld dat voorkomen moet worden dat de consument ongewild en onbedoeld een abon­ne­ment op een sms-dienst afsluit. Dit pleit tegen een te grote nadruk op de prijsvraag die verband houdt met het aanbieden van een dergelijke dienst, zoals bij de onderhavige uiting het geval is. Artikel 3.2 van de Reclamecode SMS-Dienst­verlening (Code SMS) biedt op zichzelf voldoende mogelijkheden om tegen deze misleiding op te treden.

De dupliek

Artiq Mobile legt bij wijze van dupliek twee deskundigenverklaringen over die be­trekking hebben op mogelijke nieuwe regelgeving aangaande sms-diensten.

De mondelinge behandeling

De Consumentenbond verklaart dat de op artikel 4.3 Gedragscode Promotionele Kansspelen gebaseerde beroepsgrond wordt ingetrokken.

Partijen lichten vervolgens hun standpunt toe aan de hand van pleitaantekeningen.

Het oordeel van het College

Ten aanzien van grief 1

1. Artiq Mobile stelt dat de uiting de iPhones toont zoals deze eruit zien met een hoesje. Dit blijkt naar het oordeel van het College echter niet uit de uiting. De afgebeelde iPhones vertonen geen kenmerken die wijzen op het gebruik van een hoesje. Dit gebruik blijkt ook niet uit de begeleidende tekst. Doordat de woorden “Kies de kleur die je wilt winnen” direct volgen op de woorden “Win een Apple iPhone 3G Shine”, zal de gemiddelde consument de mededeling dat men een bepaalde kleur kan kiezen, betrekken op het te winnen apparaat en niet op een bijgeleverd hoesje. Dat het apparaat alleen in de kleuren wit en zwart is te ver­krijgen, doet daaraan niet af, nu bij de consument gemakkelijk de indruk kan ont­staan dat het om een bijzondere actie gaat waarbij men – bij wijze van uitzon­de-

ring – een iPhone in een andere kleur kan winnen. Het woord “Shine” zal door de consu­ment niet worden opgevat als ver­wij­zing naar een hoesje dat is bedoeld om de iPhone een specifieke kleur geven. Het College is voorts van oordeel dat de toevoeging “Shine” aan de omschrij­ving van de te winnen prijs bij de gemiddelde consument de suggestie zal wekken dat het om een bepaald type iPhone gaat. Vast­staat echter dat de “Ap­ple iPhone 3G Shine” als zodanig niet be­staat.

2. Anders dan de Consumenten­bond stelt, kan echter niet wor­den gezegd dat door

de toevoeging “Shine” de suggestie wordt ge­wekt dat men door de prijsvraag een “Apple iPhone 3 GS” kan winnen. De gemid­delde consu­ment moet in staat worden geacht te onderkennen dat de mogelijk bij de prijsvraag te winnen “Ap­ple iPhone 3G” met de toevoeging “Shine” een ander apparaat is dan de “Apple iPhone 3 GS”.

3. Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de oproep tot deel­name aan de prijsvraag en de inhoudelijke informatie over het kans­spel misleidend zijn voor zover de indruk wordt gewekt dat men een Apple iPhone kan winnen van het type “3 G Shine” in verschillende kleuren. Dat de informatie over het gekleurde hoesje wel in de spelvoorwaarden staat, neemt de onjuiste indruk die de uiting al­dus over de te winnen prijs wekt, niet weg. Bij de consument worden daardoor on­juiste verwachtingen gewekt over de te winnen prijs.

4. De consument die op basis van deze onjuiste verwach­tingen besluit deel te nemen aan de prijsvraag en die vervolgens, na het juist invullen van de prijs­vraag, zijn mo­biele telefoonnummer invult om te kunnen meedingen naar de prijs, abonneert zich door die handeling tevens op de betaalde abonnementsdienst van Artiq Mo­bile. Deze handeling is noodza­kelijk om een prijs te kunnen winnen. Indien de consu­ment zich abonneert in de onjuiste veronderstelling dat hij daardoor kans maakt op een niet bestaand type iPhone in een niet bestaande kleur naar keuze, strekken de ge­vol­gen van de misleiding met be­trekking tot de prijsvraag zich uit tot het slui­ten van het abonnement. De prijsvraag kan derhalve het economische gedrag ver­storen van de gemiddelde consument waarop de onderhavige uiting is gericht.

5. Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat sprake is van oneer­lijke reclame in de zin van artikel 7 NRC, nu de consument door onjuiste in­for­matie met betrekking tot de te winnen prijs ertoe wordt ge­bracht om zich te abon­neren op de onderhavige betaalde abonnementsdienst van Artiq Mobile. Dergelijk handelen is in strijd met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 7 Ne­derlandse Reclame Code (NRC). In zoverre treft grief 1 doel.

Ten aanzien van grief 2

6. De klacht heeft mede betrekking op de wijze waarop Artiq Mobile de onderhavige sms-dienst aanbiedt. Ingevolge artikel 3.2 Code SMS mag geen enkele sms-dienst wor­den aangeboden op een manier waardoor de dienst een ander karakter lijkt te heb­ben dan het werkelijke ka­rakter. Nu de consument zich via het aanmeld­scherm direct kan abonneren op de des­betreffende betaalde abonnementsdienst van Artiq Mo­bile, dient dit artikel te wor­den uitgelegd in sa­men­hang met artikel 8.4 NRC, dat van toepassing is op de uit­nodiging tot aankoop en door middel waarvan artikel 7 lid 4 van Richt­lijn 2005/29/EG in de Ne­der­landse Reclame Code is geïmplementeerd. Laatst­ge­noem­de bepaling staat on­der het kopje “Mis­lei­dende omis­sies”. Aangaan­de omis­sies vermeldt de pream­bule (nummer 14) bij genoemde richt­lijn onder meer:

“Met betrek­king tot omissies wordt in deze richtlijn een beperkte hoe­veelheid essen­tiële infor­matie bepaald die de con­sument nodig heeft om een geïnfor­meerd besluit te nemen over een transactie.”

Ingevolge artikel 8.4 aanhef en onder a NRC moet in een uitnodiging tot aankoop onder meer de essentiële informatie over de voor­naam­­ste ken­merken van het product worden verstrekt, dit in de mate waarin zulks, ge­zien het medium en het product, passend is.

7. In de uiting staat de informatie over de prijsvraag centraal. De uitnodiging om aan deze prijsvraag mee te doen en de daarbij relatief zeer groot afgebeelde iPhones in diverse aantrekkelijke kleuren, zijn in het licht van de verdere inhoud van het aan­meldscherm naar het oordeel van het College zeer in het oog springend en sterk over­heersend. Daardoor lijkt de informatie over de be­taalde abonnementsdienst van onder­geschikt belang. Mede gelet hierop acht het College het aannemelijk dat de consument wiens aandacht door de uiting is getrokken en die besluit om op een van de gekleurde iPhones te klikken, dat in de meeste gevallen zal doen om deel te nemen aan de prijsvraag, en niet met het primaire doel om zich te abonneren op “funsounds”. Deze dienst wordt overigens in de uiting ook niet inhou­de­lijk toegelicht.

Ook hierom is het niet aannemelijk dat de consument die deelneemt aan de prijs­vraag vooral is geïnteresseerd in het afsluiten van een abonnement op deze dienst.

8. De consument die besluit deel te nemen aan de prijsvraag door op een van de gekleurde iPhones te klikken, zal zijn verdere aandacht speci­fiek op die prijsvraag richten. Het College acht het aan­nemelijk dat de con­su­ment als gevolg daarvan het belang van de verdere informatie op het aan­meld­scherm kan ontgaan. In dat geval zal het de consument ook ontgaan dat hij, door mee te spelen met de prijs­vraag, zich tevens abonneert op “funsounds”. Dit is mede het gevolg van het feit dat in de uiting niet specifiek staat dat het sluiten van een abonnement op die dienst een noodzakelijke voorwaarde is om mee te kunnen spelen met de prijsvraag. Ook in het scherm waar men na het uitspelen van het spel zijn mobiele telefoonnummer dient in te vullen, ontbreekt een mededeling waaruit voldoende duidelijk blijkt dat men zich daardoor tevens abonneert op “funsounds”. In plaats daarvan staat in dat scherm “Maak kans op jouw favoriete iPhone 3G Shine”, waardoor de indruk wordt gewekt dat het invullen uitsluitend nodig is om deel te nemen aan de prijsvraag. Het verstrekken van het 06-nummer kan door de consument worden opgevat als een noodzakelijke voorwaarde om de organisator van de prijsvraag in staat te stellen

een mogelijke winnaar te identificeren.

9. Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de uiting niet vol­doet aan de eisen van ar­tikel 8.4 aanhef en onder a NRC. Uit de uiting blijkt immers niet, althans onvoldoende, dat het meedoen aan de prijsvraag impliceert dat men zich abon­neert op “funsounds”. Deze voorwaarde betreft naar het oordeel van het Col­lege essen­tiële informatie in de zin van artikel 8.4 aanhef en onder a NRC. De consument had hierover duidelijk moeten worden geïnformeerd, nu het ontbreken van die informatie ertoe kan leiden dat hij zich onbedoeld en onbewust abonneert op een betaal­de abonnements­dienst, waarbij men drie items per week ontvangt voor € 3,– per item. Daar komt bij dat het onderhavige medium een duidelijke in­formatieverstrekking noodzakelijk maakt, nu de consument doorgaans vluchtig kennis neemt van de informatie op een beeldscherm.

10. Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie van 10 december 2009 voor zover daartegen beroep is ingesteld.

Het College acht de uiting op grond van het overwogene onder 7.1 tot en met 7.5 in strijd met het bepaal­de in ar­tikel 7 NRC.

Het College acht de uiting op grond van het overwogene onder 7.6 tot en met 7.9 in strijd met artikel 3.2 Code SMS in verbin­ding met artikel 8.4 NRC.

Het College beveelt Artiq Mobile aan om niet meer in strijd met deze artikelen te handelen.