De bestreden reclame-uitingen
Het betreft verschillende mededelingen betreffende het voedingssupplement OptiPEA® op adverteerders website www.ergomax.nl.
Op de webpagina https://www.ergomax.nl/palmitoylethanolamide-pea-optipea:
“100 procent Europees van oorsprong” en (op de afgebeelde verpakking van het product) “gegarandeerd Europese oorsprong”;
“Farmaceutische standaard”;
“Dit is de enige palmitoylethanolamide ter wereld waarvan de kwaliteit onomstotelijk is vastgesteld”.
Op de webpagina https://www.ergomax.nl/blog/:
“OptiPEA® is namelijk uniek omdat het 100% Europees is en gemaakt wordt in een Nederlandse farmaceutische productiefaciliteit met bijpassende standaarden.”
“Bij Ergomax zijn wij 100% overtuigd van de kwaliteit en oorsprong van OptiPEA®. Dit geloven wij niet alleen op basis van toezeggingen van de producent maar op daadwerkelijke certificaten van overheidsinstanties.”
“Feitelijke verschillen
Eigenschappen OptiPEA® – Overige PEA
100% geproduceerd in de EU Ja Nee
Geschikt voor humane consumptie Ja Nee
Gegarandeerde zuiverheid Ja Nee
100% traceerbaar Ja Nee
Land van oorsprong Nederland: Ja Nee
Gegarandeerde veiligheid: Ja Nee
Volledige documentatie beschikbaar Ja Nee
Onafhankelijk overheidskeurmerk Ja Nee
Niet-tevreden-geld-terug garantie Ja Nee
Recent analysecertificaat Ja Nee”
Er is namelijk een duidelijke splitsing gekomen tussen OptiPEA® en overige PEA producten. (…) Onze Europese productiefaciliteit voldoet aan de striktste farmaceutische standaarden (GMP) en binnenkort ook de standaarden van de FDA. Dit is de enigste PEA die voldoet aan deze kwaliteit en daarmee is ook de veiligheid voor de menselijke inname gewaarborgd.”
De klacht
In de uitingen claimt Ergomax dat haar product OptiPEA een superieure kwaliteit heeft ten opzichte van andere voedingssupplementen met palmitoylethanolamide.
Volgens (de website van) de fabrikant van OptiPEA is het palmitoylethanolamide dat in de meeste, zo niet alle, op de Nederlandse markt verkrijgbare voedingssupplementen aanwezig is, uit China afkomstig. Het is algemeen bekend dat de kwaliteit van voedingsmiddelen uit China ter discussie staat. Klaagster veronderstelt dat adverteerder wil inspelen op de zorg over de kwaliteit van voedingsmiddelen uit China door in de uitingen te claimen dat het voedingssupplement OptiPEA 100% Europees (Nederlands) van oorsprong is, inclusief het voornaamste ingrediënt daarvan, palmitoylethanolamide. Adverteerder claimt zelfs dat haar product OptiPEA “de enige palmitoylethanolamide ter wereld [is] waarvan de kwaliteit onomstotelijk is vastgesteld”. Klaagster acht de claims ongeloofwaardig, oncontroleerbaar en niet aangetoond.
Nu adverteerder niet kan bewijzen dat haar product OptiPEA, inclusief het palmitoylethanolamide, in Nederland (althans Europa) wordt vervaardigd, conform farmaceutische standaarden, verstrekt zij in de uitingen onjuiste informatie over de aard, bereidingswijze, voordelen en (geografische) oorsprong van (het belangrijkste ingrediënt van) het product. Dit is in strijd met artikel 2 en artikel 8.2 aanhef en onder a en b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Adverteerder beroept zich ter onderbouwing van de beweerdelijk Nederlandse (Europese) oorsprong van het product op “certificaten van overheidsinstanties”. Het enige document dat beschikbaar is, betreft echter een (niet volledig) GMP-certificaat van Laboratorium Ofichem. Nu adverteerder zich ten onrechte op het bezit van certificaten van overheidsinstanties beroept, is de uiting (onder e) in strijd met artikel 2 NRC en artikel 8.2 aanhef en onder f NRC. De vergelijking die in de onder f en g genoemde uitingen wordt gemaakt tussen OptiPEA en alle andere producten die PEA bevatten, is volgens klaagster niet juist en niet onderbouwd, en daarom in strijd met artikel 13 onder a en c NRC. Er wordt in de uitingen op misleidende en daardoor oneerlijke wijze in de zin van artikel 7 NRC reclame gemaakt voor het product OptiPEA, aldus klaagster.
Het verweer
Met uitzondering van de onder a genoemde uiting, heeft Ergomax om haar moverende redenen besloten de promotionele uitingen over OptiPEA waartegen klaagster bezwaar maakt, niet meer te gebruiken. Ergomax heeft de informatie op haar website inmiddels aangepast. Daarmee is volgens adverteerder de grond voor de klachten, althans de vordering van klaagster ten aanzien van die uitingen, komen te vervallen.
Met betrekking tot de claim “100% Europees van oorsprong” legt adverteerder een verklaring over van “de producent van de door Ergomax geleverde OptiPEA” (Lab.Ofichem B.V.), en het GMP certificaat waarnaar in deze verklaring wordt verwezen. In de verklaring wordt bevestigd “dat de PEA worden geproduceerd conform de farmaceutische productiestandaard, Good Manufacturing Practices (GMP), en dat de grondstoffen afkomstig zijn uit Europa”. Hieruit blijkt de juistheid van de uiting, aldus adverteerder, zodat het Ergomax vrij staat deze productclaim te gebruiken.
De informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG
De Keuringsraad deelt mee dat de uiting voor OptiPEA op de website www.ergomax.nl onder de competentie van de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten (KAG) valt. De uiting is niet ter preventieve toetsing aan de KAG voorgelegd en is derhalve niet van een toelatingsnummer voorzien. Zou de uiting wel ter beoordeling zijn voorgelegd, dan zou de KAG de uiting niet zonder meer van een toelatingsnummer hebben voorzien, aangezien onder andere:
Men zich denigrerend uitlaat over andere producten (artikel 33 Code voor de Aanprijzing van Gezondheidsproducten (CAG))
Er beweringen worden gedaan die aangetoond dienen te worden in het kader van artikel 7 CAG (onder andere “100% Europese oorsprong”)
Men spreekt van “farmaceutische standaard”, hetgeen in strijd is met de artikelen 7 en 25 CAG.
Hoewel de klacht niet daarop ziet, merkt de KAG op dat de uiting ook niet van een toelatingsnummer zou worden voorzien omdat in de uiting claims worden gebruikt die door de KAG worden beschouwd als (suggesties naar) medische claims. Verder zijn er – volgens de informatie bij de KAG – geen geautoriseerde dan wel on-hold claims voor de werkstof in het product. Door het gebruik van medische claims wordt het product gepositioneerd als een geneesmiddel waarvoor de wettelijk vereiste handelsvergunning niet is afgegeven. De uiting is daarom in strijd met de artikelen 3c en 4 Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) en artikel 84 lid 2 van de Geneesmiddelenwet. Daarnaast is volgens de KAG sprake van strijdigheid met onder andere artikel 10.1 EU Verordening 1924/2006.
De mondelinge behandeling
Namens Ergomax wordt meegedeeld dat alleen verweer wordt gevoerd tegen de klacht betreffende de mededeling “100% Europees van oorsprong”. In dat verband heeft Ergomax de verklaring van de producent van OptiPEA en een GMP-certificaat met bijbehorende lijst van stoffen overgelegd. De vertegenwoordiger van Ergomax deelt mee zich ervan bewust te zijn, dat de overgelegde stukken wellicht onvoldoende bewijs zijn om de claim “100% Europees van oorsprong” te onderbouwen.
Het oordeel van de Commissie
1. De Commissie stelt voorop dat de enkele verklaring van Ergomax dat zij haar website heeft “aangepast” met uitzondering van de claim “100% Europees van oorsprong”, niet betekent dat de tegen de andere uitingen op de website gerichte bezwaren van klaagster geen behandeling door de Commissie meer behoeven. De onderhavige beslissing heeft daarom betrekking op alle in de klacht door klaagster bestreden uitingen.
2. Klaagster maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de in enkele uitingen (in enigszins verschillende bewoordingen) geuite claim dat OptiPEA 100% Europees van oorsprong is, omdat adverteerder de juistheid van deze claim volgens klaagster niet kan aantonen.
Ergomax heeft ter onderbouwing van de Europese oorsprong van het product OptiPEA een verklaring van 12 september 2016 overgelegd, afkomstig van “Lodewijk” van Lab.Ofichem en gericht aan “Samuel”. Deze verklaring luidt: “Op jouw verzoek bevestig ik dat de PEA worden geproduceerd conform de farmaceutische productiestandaard, Good Manufacturing Practices (GMP), en dat de grondstoffen afkomstig zijn uit Europa. Bijgaand zend ik je het GMP certificaat.” Verder heeft adverteerder overgelegd het op 19 augustus 2014 uitgegeven “Certificate of GMP Compliance of a Manufacturer”. De ‘manufacturer’ is blijkens het certificaat Laboratorium Ofichem B.V., volgens adverteerder “de producent van de door Ergomax geleverde OptiPEA”. Op het certificaat wordt verklaard dat bij inspectie van de ‘manufacturer’ op 11 juni 2014 is gebleken dat “it complies with: the principles of GMP for active substances referred to in Article 47 of Directive 2001/83/EC.” Bij het certificaat is een lijst gevoegd van “Names of substances subject to inspection”.
3. De Commissie is van oordeel dat adverteerder met de overgelegde stukken niet heeft aangetoond dat de claim “100% Europees van oorsprong” (of soortgelijke bewoordingen) juist is. De enkele mededeling van de producent van OptiPEA “dat de grondstoffen afkomstig zijn uit Europa” is niet met onafhankelijke en controleerbare gegevens onderbouwd. Adverteerder heeft ook niet toegelicht op welke wijze de Europese oorsprong van OptiPEA of het daarin voorkomende palmitoylethanolamide zou blijken uit het overgelegde GMP-certificaat. Hetzelfde geldt voor de bij het certificaat behorende lijst met stoffen, waarop – voor zover de Commissie dit kan beoordelen – palmitoylethanolamide niet voorkomt.
4. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de uitingen, waarin ten aanzien van het product OptiPEA wordt gesteld “100 procent Europees van oorsprong” of “gegarandeerd Europese oorsprong” (uiting a) of “100% Europees” (uiting d), gepaard gaan met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Dit is ook het geval bij de onder e genoemde uiting, waarin Ergomax stelt dat de oorsprong van OptiPEA gebaseerd is “op daadwerkelijke certificaten van overheidsinstanties”.
Omdat de Commissie verder van oordeel is dat de gemiddelde consument door de onjuistheid van de genoemde uitingen ertoe gebracht kan worden een besluit te nemen over een transactie – de aanschaf van OptiPEA – dat hij anders niet had genomen, zijn de onder a, d en e genoemde uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
5. Klaagster heeft aangevoerd dat de mededelingen “Farmaceutische standaard” (uiting b) en “Dit is de enige palmitoylethanolamide ter wereld waarvan de kwaliteit onomstotelijk is vastgesteld” (uiting c) niet zijn onderbouwd door Ergomax en om die reden onjuist en misleidend zijn. Nu adverteerder deze klachten niet heeft bestreden, is de Commissie van oordeel dat de onder b en c genoemde uitingen gepaard gaan met onjuiste informatie als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen, zijn deze uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
6. In de onder f genoemde uiting is onder de kop “Feitelijke verschillen” een vergelijking opgenomen van eigenschappen van OptiPEA met eigenschappen van “overige PEA”. In de onder g weergegeven uiting wordt de kwaliteit die alleen OptiPEA zou bezitten afgezet tegen de kwaliteit van “overige PEA producten”, met welke kwaliteit bij OptiPEA “ook de veiligheid voor de menselijke inname [is] gewaarborgd”.
Door deze vergelijking van OptiPEA met de PEA-producten van concurrenten moeten de onder f en g beschreven uitingen aangemerkt worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd indien deze voldoet aan de in artikel 13 onder a t/m h NRC genoemde voorwaarden.
7. De eerste voorwaarde luidt dat de vergelijking niet misleidend is in de zin van de NRC. Van enkele in uiting f vergeleken eigenschappen, die OptiPEA wel zou hebben en andere PEA producten niet – 100% geproduceerd in de EU”, “land van oorsprong Nederland” en “onafhankelijk overheidskeurmerk” – is hiervoor reeds geoordeeld dat adverteerder niet heeft aangetoond dat OptiPEA die geclaimde ‘eigenschappen’ daadwerkelijk heeft. Ook de juistheid van de andere in de uitingen opgenomen vergelijkingen van OptiPEA met overige PEA producten is door adverteerder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De Commissie acht de vergelijkingen daarom misleidend als bedoeld in de aanhef van artikel 8.2 NRC. Uiting f en uiting g zijn om die reden in strijd met artikel 13 aanhef en onder a NRC.
8. Uitingen f en g zijn naar het oordeel van de Commissie tevens in strijd met artikel 13 onder e NRC, waarin is bepaald dat de vergelijking geoorloofd is op voorwaarde dat deze niet de goede naam schaadt van of zich kleinerend uitlaat over de onderscheidende kenmerken, goederen, activiteiten of omstandigheden van een concurrent. Ergomax stelt in uiting f zonder nadere onderbouwing dat overige PEA-producten, in tegenstelling tot OptiPEA, niet de eigenschappen “geschikt voor humane consumptie” en “gegarandeerde veiligheid” hebben. In uiting g beweert Ergomax dat alleen bij OptiPEA de kwaliteit zodanig is, dat “daarmee de veiligheid voor de menselijke inname gewaarborgd” is. Aldus voldoen deze uitingen niet aan de in artikel 13 onder e NRC aan vergelijkende reclame gestelde voorwaarde dat niet de goede naam van een concurrent wordt geschaad.
9. Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie acht de onder a, b, c, d en e genoemde reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De onder f en g genoemde uitingen acht zij in strijd met het bepaalde in artikel 13 aanhef en onder a en e NRC. De Commissie beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.