Omschrijving:

Het betreft een actie waarbij men een door De Heus Multiresponse Media ter beschikking gestelde Dell lap-top kan winnen. Om te kunnen deelnemen aan de actie dient men op de website www.jijwint.nl (deze website is op naam van OX-2 geregistreerd) zijn MSN gebruikersnaam en MSN wachtwoord in te vullen en op de verzendknop te klikken, waarna deze gegevens aan OX-2 worden verzonden. Klager heeft dit gedaan. De MSN gebruikersnaam en het MSN wachtwoord van klager zijn gebruikt om aan hem de zogenaamde First Impressions enquête van De Heus toe te zenden. Klager heeft de enquête ingevuld en verzonden aan De Heus. OX-2 heeft met gebruikmaking van de MSN gebruikersnaam en het MSN wachtwoord van klager ingelogd op diens Hotmail account. Vanuit dat adres heeft OX-2 namens klager e-mails verzonden naar de MSN contactpersonen in het elektronische adressenboek van klager. In deze e-mails staat dat men een Dell laptop kan winnen door het elektronische formulier in te vullen. Indien de geadresseerde dat doet, herhaalt zich de hiervoor omschreven gang van zaken.

Het verweer van OX-2

De Heus is de initiatiefnemer tot, en de organisator van de actie. De betrokkenheid van OX-2 is beperkt gebleven tot het gebruik van de domeinnaam www.jijwint.nl.

Het oordeel van de Commissie (5 augustus 2008)

Klager maakt in de eerste plaats bezwaar tegen het feit dat verweerders, door zijn deelname aan de actie, kunnen beschikken over de adresgegevens van zijn MSN contactpersonen op zijn Hotmail account. Dit bezwaar treft geen doel. Klager was naar het oordeel van de Commissie voldoende geïnformeerd over het feit dat deelname aan de actie impliceert dat verweerders over die gegevens konden beschikken. De Commissie verwijst naar de door De Heus overgelegde screenshots van de website www.jijwint.nl. Op deze website staat duidelijk dat de door klager ingevulde gegevens worden gebruikt “voor het verzenden van een uitnodiging naar al uw msn contactpersonen om deel te nemen aan deze site!” Deze mededeling wordt herhaald onder de rubriek “Algemene voorwaarden en kernbeding”. Deze voorwaarden zijn via een link op de pagina bereikbaar en zijn door klager geaccepteerd.
Door deze voorwaarden te accepteren en zijn MSN gebruikersnaam en wachtwoord aan verweerders bekend te maken, heeft klager ermee ingestemd dat verweerders niet alleen over die gegevens konden beschikken, maar ook dat zij met gebruikmaking daarvan konden inloggen op zijn Hotmail account teneinde vanaf dat account het elektronische adresboek van klager te raadplegen.

Het feit dat klager kon weten dat deelname aan de actie impliceert dat verweerders konden beschikken over de adresgegevens van zijn MSN contactpersonen, ontneemt hem niet het recht te klagen over de wijze waarop verweerders vervolgens van die gegevens gebruik hebben gemaakt. In dat verband is van belang dat klager ook bezwaar maakt tegen het feit dat namens hem aan de contactpersonen uitnodigingen zijn verstuurd om deel te nemen aan de actie. Dit bezwaar treft doel. Niet gesteld of gebleken is dat klager kon weten dat de uitnodigingen namens hem zouden worden verstuurd. De Commissie is, gelet op de in het geding zijnde privacybelangen, van oordeel dat klager hierover van tevoren had moeten worden geïnformeerd, alsmede dat zijn uitdrukkelijke toestemming voor deze handelwijze had moeten worden gevraagd. Verweerders verschillen van mening wie van hen voor deze omissie verantwoordelijk is. Verweerders hebben in verband daarmee toegelicht hoe hun samenwerking is tot stand gekomen.

De Commissie constateert dat verweerders op een aantal punten van mening verschillen over de door hen gemaakte afspraken en de wijze van uitvoering daarvan. Het volgende staat evenwel voldoende vast. De Heus heeft OX-2 benaderd in verband met de wens om zogenaamde leads aangeleverd te krijgen. OX-2 heeft daarvoor een methode bedacht en vervolgens in overleg met De Heus ontwikkeld. Dit laatste blijkt uit het feit dat De Heus heeft geëist dat de voorwaarden waarnaar op de website www.jijwint.nl werd gelinkt, zijn aangepast. De Heus was derhalve nauw betrokken bij de voorbereiding van de onderhavige actie. De Commissie is van oordeel dat daardoor voor deze procedure in het midden kan blijven hoe de samenwerking tussen verweerders exact was geregeld en hoe deze werd uitgevoerd. Verweerders hebben in onderling overleg voor de onderhavige wijze van adverteren gekozen. Nu zij daaraan vervolgens ook uitvoering hebben gegeven, acht de Commissie beide verweerders verantwoordelijk voor het feit dat klager niet wist en kon weten dat OX-2 namens hem de e-mails zou verzenden. Door ongevraagd op een dergelijke wijze gebruik te maken van de persoonsgegevens van klager hebben verweerders het vertrouwen in de reclame geschaad en hebben zij gehandeld in strijd met artikel 5 Nederlandse Reclame Code.

Doordat verweerders de e-mails namens klager hebben verzonden, is voorts niet voldaan aan de eis dat de e-mail voldoende herkenbaar is als reclame, dit zoals bedoeld in artikel 2.1 van de Code verspreiding reclame via e-mail (Code e-mail). Daarnaast is de Commissie van oordeel dat het ongevraagd toezenden van e-mails een schending
is van artikel 1.3 van de Code e-mail. Degenen die namens klager een e-mail hebben ontvangen met daarin een uitnodiging om deel te nemen aan de onderhavige actie, hebben immers niet vooraf toestemming gegeven voor het op deze wijze via e-mail reclame maken. De Commissie begrijpt dat klager ook hiertegen bezwaar maakt. Dit bezwaar is eveneens gegrond.

De beslissing

artikel 5 NRC

Artikel 1.3 Code e-mail

Art. 2.1 code e-mail

Deze kunnen als volgt worden samengevat. Daarbij wordt het beroepschrift deels letterlijk aangehaald, en wel met gebruikmaking van aanhalingstekens.

Ten onrechte heeft de Commissie de gewraakte reclame in strijd met artikel 1.3 Code verspreiding reclame via e-mail (Code e-mail) bevonden. De Commissie heeft overwogen:
“Daarnaast is de Commissie van oordeel dat het ongevraagd toezenden van e-mails een schending is van artikel 1.3 van de Code e-mail. Degenen die namens klager een e-mail hebben ontvangen met daarin een uitnodiging om deel te nemen aan de onderhavige actie, hebben immers niet vooraf toestemming gegeven voor het op deze wijze via e-mail reclame maken. De Commissie begrijpt dat klager ook hiertegen bezwaar maakt. (..)”.

Na nadere bestudering van de klacht vraagt De Heus zich af waar de Commissie dit uit heeft afgeleid.
Voorts is artikel 1.3 Code e-mail bedoeld om het ‘harvesten’, het op grote schaal verzamelen van e-mailadressen op internetsites tegen te gaan. In dit geval is geen sprake van ‘harvesten’.
Indien het College van oordeel is dat artikel 1.3 Code e-mail wel van toepassing is, dient te worden stilgestaan bij het verkrijgen van toestemming, waarbij het burgerlijk recht leidend is.
De vraag is hoe de toestemming van de geadresseerde wordt verkregen bij uitnodigingen door een andere persoon via e-mail, zoals bij ‘member-get-member’ acties en ‘tell-a-friend’-acties het geval is, acties die De Heus aanbiedt via internet.
Bij deze acties is het geen alternatief om rechtstreeks naar de toestemming van de geadresseerde te vragen. Een adverteerder weet vooraf niet wie degene is van wie het e-mailadres wordt opgegeven en gegevens over woon- en verblijfplaats van deze persoon ontbreken. De aard van voornoemde acties brengt met zich dat het niet mogelijk is om de ‘member’ of ‘friend’ (rechtstreeks) te vragen naar de toestemming voor een uitnodiging om mee te doen aan de actie.

De Heus is van mening dat het wel mogelijk is om namens een persoon anderen uit te nodigen voor deelname aan een actie. Adverteerders mogen erop vertrouwen dat wanneer iemand het e-mailadres van een ‘member’ of ‘friend’ opgeeft, er door middel van een (toereikende) volmacht op basis van het Burgerlijk Wetboek toestemming wordt verkregen voor een eenmalige uitnodiging aan de ‘member’ of ‘friend’.
“Er zou geen sprake zijn van een toereikende volmacht, indien de ‘member’ of ‘friend’ wist of kon weten dat de opgegeven ‘member’ of ‘friend’ geen uitnodigingen per e-mail wilde ontvangen voor commerciële doeleinden of van een specifieke adverteerder. Indien de ‘member’ of ‘friend’ niet wil dat een andere ‘member’ of ‘friend’ het e-mail adres hiervoor wordt gebruikt, dan zal de ‘member’ of ‘friend’ dit dus zelf bekend horen te maken aan die andere ‘member’ of ‘friend. Heeft de ‘member’ of ‘friend’ dit niet gedaan, dan mag een adverteerder ervan uitgaan dat sprake is van een toereikende volmacht voor het versturen van een uitnodiging om deel te nemen aan de actie (artikel 3:61 lid 3 BW).

De re- en dupliek

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht.

Naar het oordeel van het College heeft de Commissie de klacht zoals geuit in de brief van 26 maart 2008 van geïntimeerde, aangevuld bij e-mail van 9 april 2008, redelijkerwijs mede kunnen opvatten in die zin dat artikel 1.3 Code e-mail is overtreden. Immers, de klacht behelst onder meer dat geïntimeerde niet kon vermoeden dat na het opgeven van het wachtwoord zijn persoonlijke adresboek werd gekopieerd en dat naar de desbetreffende adressen een e-mail werd verzonden en geïntimeerde heeft meegedeeld -bij gebrek aan kennis ter zake- zich niet te beroepen op specifieke artikelen die zouden zijn overtreden.

In haar beroepschrift heeft De Heus gesteld dat artikel 1.3 Code e-mail is bedoeld om ‘harvesten’, het op grote schaal verzamelen van e-mailadressen op internetsites tegen te gaan, waarna zij bij repliek heeft gesteld dat dit artikel “primair” is bedoeld om ‘harvesten’ tegen te gaan. Wat er zij van de strekking van artikel 1.3 Code e-mail, deze bepaling, welke niet is voorzien van een toelichting, luidt als volgt:

“De adverteerder dient zich ervan te vergewissen dat de geadresseerde van reclame via e-mail daarvoor toestemming heeft gegeven, dan wel als klant van de adverteerder reeds een gelijkaardig product heeft besteld”.

Uit deze tekst valt niet af te leiden dat de bepaling alleen betrekking zou hebben op het op grote schaal verzamelen van e-mailadressen op internetsites. Uit de tekst volgt wel dat de adverteerder -voor zover hier relevant- zich ervan dient te vergewissen dat de geadresseerde van reclame via e-mail daarvoor toestemming heeft gegeven, dat wil zeggen zich zekerheid dient te verschaffen omtrent zodanige toestemming.
De Heus heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in dit geval aan deze verplichting heeft voldaan. Meer in het bijzonder kan zodanige toestemming niet worden geacht te zijn gegeven op het moment dat geïntimeerde op de website www.jijwint.nl zijn MSN gebruikersnaam en MSN wachtwoord had ingevuld en op de verzendknop had geklikt. Gelet hierop is artikel 1.3 Code e-mail overtreden.

Nog daargelaten of de in de onderhavige zaak gewraakte actie moet worden aangemerkt als een ‘member-get-member’ actie of een ‘tell-a-friend’ actie dan wel vergelijkbaar is met een zodanige actie, aan bovenstaand oordeel doet niet af dat de aard van voornoemde acties met zich zou brengen dat het niet mogelijk is om de ‘member’ of ‘friend’ (rechtstreeks) te vragen naar de toestemming voor een uitnodiging om mee te doen aan de actie.
Ook het beroep van De Heus op een toereikende volmacht in de zin van het Burgerlijk Wetboek moet falen, reeds op de grond dat de daar bedoelde volmacht niet ziet op een volmachtverlening door een derde zoals in het onderhavige geval.