De bestreden uiting
Het betreft een uiting op klaagsters persoonlijke pagina op de website apotheekholendrecht.leef.nl/customer/account. Onder de mededeling
“Voor u geselecteerd. Op basis van uw medicatie hebben wij een aantal interessante onderwerpen en producten voor u geselecteerd. Onderstaande producten worden bij Astma aanbevolen” staat een afbeelding van een pakje “Nicorette” met daaronder de volgende tekst:
“ Nicorette Inhaler….
v Bij gemis hand-mond ritueel
v Voor directe rook-stop
v Vermindert ontwenningsver(schijnselen)
Bestel bij Leef.nl”
De klacht
Klaagster vraagt zich af of het is toegestaan dat op haar persoonlijke website-pagina, waarop zij met haar wachtwoord moet inloggen en zij haar recepten kan bekijken en bestellen, op basis van haar vertrouwelijke, medische gegevens reclame wordt gemaakt. Daarbij komt dat het aangeprezen product slecht is voor haar gezondheid, aangezien zij niet rookt en door het gebruik van Nicorette onnodig nicotine binnen zou krijgen. Ook zou men kunnen denken dat het product goed is bij astma omdat het door een apotheker wordt aanbevolen. Tot slot stelt klaagster dat een advies dat is gegeven op basis van medicijngebruik op een pagina waarvoor men moet inloggen, lijkt op een medisch advies en geenszins op een reclame-uiting.
Het verweer
Verweerders hebben de klacht weersproken.
Beslissing van de voorzitter
Het oordeel van de voorzitter luidt als volgt.
1) De voorzitter zal, gelet op het door Leef.nl en de apotheker gevoerde verweer, in de eerste plaats beoordelen of de onderhavige uiting een reclame-uiting betreft. Vaststaat in dit verband dat de uiting werd getoond op het gedeelte van de website van de apotheker dat klaagster zag nadat zij met behulp van een wachtwoord had ingelogd op haar persoonlijke pagina. Leef.nl en de apotheker stellen dat onder deze omstandigheden sprake is van een 1-op-1-uiting. De voorzitter overweegt dat een 1-op-1-uiting als bedoeld in de toelichting bij artikel 1 NRC zich kenmerkt doordat sprake is van een geheel op de ontvanger afgestemde uiting die weliswaar aanprijzend van aard is, maar dusdanig uniek is dat niet kan worden gesproken van een openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing. Volgens de toelichting bij artikel 1 NRC kan een 1-op-1-uiting wél als reclame worden aangemerkt als vaststaat dat er sprake is geweest van een standaard, niet uitsluitend op de individuele ontvanger toegespitste inhoud.
2) In de uiting wordt een afbeelding van de verpakking van Nicorette getoond in een wit vlak met daaronder enkele indicaties waarvoor Nicorette is bedoeld. Ook deze indicaties staan in het witte vlak dat kennelijk als geheel een gestandaardiseerde uiting betreft. De apotheker toont deze blijkbaar in de gevallen waarin zij dat op basis van de medicatie aangewezen acht waarbij het vlak wordt omschreven als “interessante onderwerpen en producten voor u geselecteerd”. De voorzitter oordeelt op grond hiervan dat de onderhavige weergave weliswaar specifiek verschijnt op de persoonlijke pagina van klaagster, maar dat de uiting door zijn opmaak en presentatie ook geschikt is om ongewijzigd in andere situaties te worden getoond indien dat aangewezen lijkt. De voorzitter acht het aannemelijk dat het witte vlak met daarin de foto van de verpakking van Nicorette en
de bijbehorende mededelingen ook daadwerkelijk wordt getoond bij cliënten met een vergelijkbare medicatie als klaagster. Daarbij merkt de voorzitter nog op dat klaagster geen roker is en de uiting derhalve niet in haar geval getoond had moeten worden. Van een zodanig gepersonaliseerd advies dat dit volledig op klaagster is afgestemd en ook
uitsluitend in haar situatie wordt getoond, is aldus niet gebleken. De voorzitter oordeelt op grond van het voorgaande dat in het onderhavige geval sprake is van een uiting die niet als een 1-op-1-advies kan worden aangemerkt. Nu voorts aannemelijk is dat de uiting in vergelijkbare gevallen ook bij andere cliënt en ongewijzigd in beeld verschijnt, heeft de reclame het karakter van een gestandaardiseerde uiting, die systematisch wordt gebruikt.
3) Ten aanzien van de inhoud van de uiting stelt de voorzitter vast dat het product Nicorette wordt getoond na de vermelding dat het product ten behoeve van klaagster is geselecteerd als een voor haar interessant onderwerp en product, en dat het bij astma wordt aanbevolen. Deze mededelingen in combinatie met de afbeelding van de verpakking van Nicorette en de vermelding van de indicaties, brengen naar het oordeel van de voorzitter mee dat de uiting onmiskenbaar aanprijzend van aard is voor het product Nicorette. Nu is voorzien in een bestelmechanisme (de link “Bestel bij Leef.nl”) is sprake van een uitnodiging tot aankoop. Op grond van het voorgaande verwerpt de voorzitter de stelling van de apotheker en Leef.nl dat geen sprake is van reclame. De voorzitter kwalificeert de bestreden uiting derhalve als een reclame-uiting.
4) Nu niet in geschil is dat Nicorette een niet-receptplichtig geneesmiddel betreft, dient de onderhavige uiting te worden getoetst aan de Code Publieksreclame voor geneesmiddelen (CPG). De voorzitter oordeelt, voor zover de klacht inhoudt dat de uiting onvoldoende als reclame herkenbaar is, dat niet is voldaan aan het voorschrift van artikel 12 CPG dat de reclame zodanig is weergegeven, dat deze door het publiek wordt herkend als reclame voor een geneesmiddel. Door de specifieke context waarin de uiting wordt getoond (op een persoonlijke pagina als interessant product op basis van de medicatie van de gebruiker), is deze voorts onvoldoende herkenbaar als reclame. In de uiting wordt Nicorette bovendien niet specifiek als een geneesmiddel omschreven.
5) Klaagster vraag zich af of het is toegestaan dat op basis van vertrouwelijke medische gegevens reclame wordt gemaakt voor producten. In zoverre oordeelt de voorzitter dat niet in geschil is dat voor een dergelijke wijze van reclame maken voorafgaande toestemming van klaagster noodzakelijk is. De apotheker stelt dat klaagster (op basis van opt-in) akkoord is gegaan met de mogelijkheid dat het systeem van de apotheker onderwerpen toont die mogelijk interessant zijn in verband met de voorgeschreven medicatie. De apotheker heeft dit als zodanig voldoende aannemelijk gemaakt aan de hand van de overgelegde stukken. Uit die stukken blijkt echter niet dat de gegeven toestemming ook het gebruik van de persoonsgegevens van klaagster omvat voor het maken van reclame. Het enkele feit dat klaagster toestemming heeft gegeven voor het verstrekken van informatie, impliceert immers niet dat zij aldus tevens akkoord is gegaan met het gebruik van haar persoonsgegevens ten behoeve van het maken van reclame.
6) De voorzitter oordeelt dat als gevolg van het kennelijke ontbreken van een dergelijke toestem-ming de persoonsgegevens zijn verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen. Onder deze omstandigheden oordeelt de voorzitter dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder het toelaatbaar moet worden geacht reclame te maken op basis van de ter beschikking staande medische gegevens. In zoverre acht de voorzitter de uiting in strijd met de goede smaak en het fatsoen als bedoeld onder artikel 2 NRC.
7) Daarnaast acht de voorzitter de uiting misleidend, nu deze de indruk wekt dat Nicorette bij astma is aanbevolen. Vaststaat dat dit niet het geval is. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat de reclame een objectieve voorstelling van zaken geeft als bedoeld in artikel 10 CPG. Tevens dient de reclame misleidend te worden geacht omtrent de geschiktheid van Nicorette bij astma. De voorzitter acht de uiting in zoverre in strijd met artikel 10 CPG in verbinding met artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. De voorzitter is van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting tevens oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
8) De voorzitter acht in de eerste plaats de apotheker voor voorgaande overtredingen van de CPG respectievelijk de NRC verantwoordelijk. Het betreft immers een uiting op haar website. Daarnaast acht de voorzitter Leef.nl mede verantwoordelijk voor voormelde overtredingen. De aanprijzing strekt immers tot het bestellen van een product op de website van Leef.nl. In het adres van de bestreden webpagina wordt bovendien ook woordelijk naar Leef.nl verwezen. De voorzitter acht het onder deze omstandigheden niet aannemelijk dat Leef.nl op geen enkele wijze bij de onderhavige aanprijzing is betrokken.
Op grond van hetgeen hierboven is overwogen achtte de voorzitter de gewraakte uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 10 CPG, 12 CPG, 2 NRC en 7 NRC en heeft hij de apotheker en Leef.nl aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter
De Apotheker en Leef.nl maken bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter van 24 december 2013 (dossier 2013 00896). Zij handhaven hetgeen zij bij verweerschrift tegen de klacht hebben aangevoerd en verzoeken de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen, evenals de inhoud van de e-mail van 16 december 2013, waarin zij bezwaar maken tegen de wijze waarop door de Commissie aan de KOAG/KAG is gevraagd een oordeel te geven over de in de uiting gebezigde gezondheidsclaims.
Naar het oordeel van de Apotheker en Leef.nl is de uiting een 1-op-1 uiting en kan deze -anders dan de voorzitter heeft overwogen- niet worden aangemerkt als een openbare aanprijzing. Naar het oordeel van de voorzitter is van een 1-op-1-uiting geen sprake indien het gaat om “een standaard, niet uitsluitend op een individuele ontvanger toegespitste inhoud” dan wel indien de uiting in “vergelijkbare gevallen ook bij andere cliënt en ongewijzigd in beeld komt”. Dit is een te beperkte interpretatie. Met de gewraakte uiting doet de Apotheker niet anders dan wat gebeurt aan de balie, namelijk het geven van advies en begeleiding aan de cliënt die hij voor zich heeft.
De Apotheker geeft de van hem verwachte goede en verantwoorde farmaceutische zorg, bestaande uit het geven van advies over (goed gebruik van) geneesmiddelen en het in dat kader begeleiden van de cliënt .
De Apotheker baseert zich daarbij op de hem bekende (medicatie)gegevens en de behoefte van de cliënt en geeft aldus geïndividualiseerd advies, dat niet per definitie “uniek” is omdat in vergelijkbare gevallen een vergelijkbaar advies kan worden gegeven. Dit maakt echter niet dat dit advies als een openbare aanprijzing is te beschouwen. Dat klaagster, als niet rookster, het gewraakte advies heeft gekregen, is het gevolg van een fout in het systeem.
Er is een principieel verschil tussen een standaarduiting die ongevraagd en ongeacht de geadresseerde wordt gegeven en een persoonlijk advies van de Apotheker. Een advies gegeven op de website is gelijk aan een door de Apotheker persoonlijk op maat aan de balie gegeven advies. In beide gevallen wordt rekening gehouden met de persoonlijke gezondheidssituatie van de cliënt. Een verbod op het adviseren via de website zou betekenen dat een Apotheker via de website geen gelijkluidend advies zou mogen geven aan twee verschillende cliënten, terwijl hij dat wel zou mogen geven aan de balie.
Een consequentie van de beslissing van de voorzitter is dat een advies van de Apotheker als “openbaar” wordt gezien, omdat dit voor verschillende cliënten wel eens hetzelfde zou kunnen zijn en dan preventief door de KOAG/KAG zou moeten worden beoordeeld.
Voor zover klaagster bezwaar maakt tegen het gebruik van haar persoonsgegevens voor het maken van reclame, stellen verweerders dat dit ook niet de intentie was. Mocht blijken dat een aanbeveling als de onderhavige als reclame wordt beschouwd dan zullen het privacy-statement en de toestemmingsverklaring worden aangepast. Nu geen sprake is van bewuste misleiding of misbruik van persoonsgegevens achten verweerders het oordeel van de voorzitter dat in strijd met de goede smaak en het fatsoen reclame is gemaakt onjuist.
Met betrekking tot het feit dat aan klaagster, als astmacliënt, Nicorette wordt aangeprezen, terwijl Nicorette niet voor astma is geïndiceerd, stellen verweerders dat Nicorette in de relevante behandellijn bij astma wel degelijk wordt aanbevolen, onder meer bij het stoppen met roken.
Tot slot maakt Leef.nl bezwaar tegen toerekening van de uiting aan haar. De uiting is niet door haar gedaan en staat niet op haar website. Het enkele feit dat de gewraakte website een link bevat naar de website Leef.nl maakt niet dat Leef.nl verantwoordelijk is voor wat er op de verwijzende website staat. Leef.nl kan immers niet bepalen wie naar haar website doorlinkt.
Mondelinge behandeling
Namens verweerders wordt een nadere toelichting gegeven, waarbij zij hun bij verweer en in het bezwaarschrift ingenomen standpunt handhaven.
Het oordeel van de Commissie
1. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de onderhavige uiting een reclame-uiting is, die door de Commissie aan de NRC mag worden getoetst. Ingevolge artikel 1 van de NRC wordt onder reclame verstaan: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen en/of diensten (…) door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden.
De Commissie overweegt dat zij niet bevoegd is een 1-op1-uiting aan de NRC te toetsen indien sprake is van een geheel op de persoon van de ontvanger afgestemde uiting, die weliswaar aanprijzend van aard is, maar dusdanig uniek is dat niet kan worden gesproken van een openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing. Een 1-op-1-uiting is bijvoorbeeld een advies van de Apotheker in een persoonlijk gesprek met een cliënt aan de balie. De bewoordingen van het advies zullen niet in elk gesprek precies hetzelfde zijn al is het maar omdat niet elke cliënt op precies dezelfde wijze het gesprek zal inleiden c.q. in een gesprek zal reageren. In een 1-op-1-uiting die onafhankelijk is van de reactie van de ontvanger, is de inhoud niet geheel toegespitst op de persoon van de ontvanger. Er is dan sprake van een gestandaardiseerde uiting en derhalve van een reclame-uiting in de zin van artikel 1 NRC. De Commissie is bevoegd een dergelijke 1-op-1-uiting aan de NRC te toetsen.
2. De klacht betreft een aanbeveling op klaagsters persoonlijke pagina op de website van de Apotheker betreffende Nicorette, welke aanbeveling vooraf wordt gegaan door de tekst:
“Voor u geselecteerd. Op basis van uw medicatie hebben wij een aantal interessante onderwerpen en producten voor u geselecteerd.
Onderstaande producten worden bij Astma aanbevolen”.
Onder deze tekst staat een afbeelding van een pakje Nicorette, met de mededeling: “Nicorette Inhaler …”, gevolgd door een drietal indicaties betreffende Nicorette en de mededeling “Bestel bij Leef.nl”.
Uit het bovenstaande blijkt dat de Apotheker, op basis van klaagsters medicatie, een uiting voor Nicorette op klaagsters persoonlijke website-pagina heeft geplaatst omdat hij Nicorette voor haar aangewezen acht.
Deze uiting is, naar het oordeel van de Commissie, gezien opmaak, presentatie en inhoud en de verwijzing naar Leef.nl te beschouwen als een niet uitsluitend op de persoon van de ontvanger toegespitste uiting, maar dient in het licht van hetgeen onder 1 is overwogen gezien te worden als een gestandaardiseerde uiting, die mede vanwege het bestelmechanisme tevens aanprijzend van aard is. De Commissie vindt een bevestiging van dit standpunt in het feit dat de Apotheker niet heeft weersproken dat de uiting ongewijzigd wordt geplaatst op persoonlijke pagina’s van andere cliënten met dezelfde of een vergelijkbare medicatie als die van klaagster. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de Apotheker aan de balie aan cliënten met gelijke indicatie steeds hetzelfde advies geeft, nu de formulering van de adviezen afhankelijk zal zijn van het verloop van het gesprek tussen de cliënt en de Apotheker en niet aannemelijk is dat de Apotheker in elk gesprek volstaat met een gestandaardiseerd antwoord. Gelet op het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de onderhavige uiting een reclame-uiting is in de zin van artikel 1 NRC, die de Commissie bevoegd is aan de NRC te toetsen.
3. Met betrekking tot klaagster bezwaar dat op haar persoonlijke websitepagina, op basis van haar vertrouwelijke, medische gegevens reclame wordt gemaakt overweegt de Commissie als volgt.
De Apotheker biedt cliënten de mogelijkheid zich bij hem te (laten) registreren. De Apotheker vermeldt op de website-pagina onder het kopje “Waarom registreren” twee redenen om van die mogelijkheid gebruik te maken, namelijk om “Toegang tot online herhaalrecepten service” te krijgen en om “Persoonlijke aanbevelingen van uw apotheek” te kunnen ontvangen. Als een cliënt besluit zich te (laten) registreren, wordt hij na invoering van zijn e-mailadres en een wachtwoord welkom geheten en wordt hem vervolgens op basis van zijn medicijngebruik een voorstel gedaan van mogelijk voor hem interessante onderwerpen. Door middel van een opt-in mechanisme wordt aan de cliënt gevraagd of hij al dan niet instemt met het ontvangen van informatie over de door de Apotheker geselecteerde en door hem “geadviseerde onderwerpen”. Uit het feit dat voor klaagster een “bij Astma aanbevolen” product is geselecteerd, meent de Commissie te mogen concluderen dat klaagster akkoord is gegaan met het ontvangen van “Persoonlijke aanbevelingen” van de Apotheker met betrekking tot astma. Deze akkoordverklaring impliceert echter niet dat klaagster ook akkoord is gegaan met het ontvangen van reclame-uitingen voor bij astma geïndiceerde producten. Nu desondanks de gewraakte reclame-uiting op klaagsters persoonlijke website-pagina is getoond, heeft de Apotheker oneigenlijk gebruik gemaakt van klaagsters akkoordverklaring en op grond daarvan, naar het oordeel van de Commissie, onrechtmatig en in strijd met de wet en derhalve in strijd met artikel 2 NRC reclame gemaakt.
4. Met betrekking tot klaagsters bezwaar dat de uiting niet als reclame-uiting herkenbaar is, overweegt de Commissie dat, nu niet in geschil is dat Nicorette en niet-receptplichtig geneesmiddel is, de uiting dient te worden getoetst aan de Code Publieksreclame voor geneesmiddelen (CPG). Ingevolge artikel 12 CPG dient een uiting als reclame-uiting herkenbaar te zijn en dient voor het publiek volstrekt duidelijk te zijn dat de reclame-uiting een geneesmiddel betreft. De Commissie acht de uiting door opmaak, presentatie en inhoud wel als reclame-uiting herkenbaar, maar naar haar oordeel is niet volstrekt duidelijk dat de reclame-uiting een geneesmiddel betreft. Gelet hierop acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 12 CPG.
5. In de gewraakte uiting wordt Nicorette aanbevolen bij astma terwijl astma, aldus de KOAG/KAG in zijn brief van 6 december 2013, geen geregistreerde indicatie is van Nicorette. Afgezien daarvan heeft de Apotheker Nicorette aan klaagster aanbevolen, hoewel zij niet rookt en Nicorette derhalve niet voor haar geïndiceerd is. Het gebruik van Nicorette zou zelfs schadelijk kunnen zijn voor klaagsters gezondheid, omdat zij daardoor onnodig nicotine zou binnen krijgen. Gelet hierop is sprake van het verstrekken van onjuiste informatie met betrekking tot de geschiktheid van Nicorette bij astma in het algemeen en in het bijzonder ten aanzien van het gebruik van Nicorette door klaagster. Het feit dat de Apotheker in deze uiting Nicorette aan klaagster aanbeveelt, duidt er eens te meer op dat deze uiting niet te vergelijken is met een advies aan de balie, aangezien in een gesprek aan de balie zou zijn gebleken dat klaagster niet gebaat zou zijn bij gebruik van Nicorette.
Op grond van het vorenstaande acht de Commissie de uiting in strijd met artikel 10 CPG in verbinding met artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. De Commissie is van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting tevens oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
6. Al het voorgaande neemt niet weg dat de Apotheker, mits daarnaar is gevraagd, adviezen kan geven op de persoonlijke pagina van een cliënt op de website van de Apotheker. De Apotheker kan daarbij het gebruik van bepaalde middelen aanraden maar mag voor die middelen geen reclame maken. Zo mag hij bij cliënten die astma hebben en roken aanraden te stoppen met roken en hen wijze op het feit dat er in drogisterijen en apotheken middelen om daarbij te helpen, te verkrijgen zijn.
7. Met betrekking tot het standpunt van Leef.nl dat de uiting niet aan haar kan worden toegerekend, overweegt de Commissie dat nu de uiting aan klaagster is toegestuurd vanaf het webadres “apotheekholendrecht.leef.nl” en Leef.nl derhalve deel uitmaakt van het webadres, Leef.nl geacht moet worden mede verantwoordelijk te zijn voor de uiting.
De beslissing
De Commissie acht evenals de voorzitter de gewraakte uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 10 CPG, 12 CPG, 2 NRC en 7 NRC en beveelt de Apotheker en Leef.nl aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Aldus bevestigt de Commissie de beslissing van de voorzitter.