De bestreden uitingen
Het betreft het startscherm van de KOBO e-reader voor zover daarop suggesties staan voor boeken die bij verweerder worden kunnen gekocht en daarna gedownload op de e-reader.
De klacht
Klager maakt bezwaar tegen de ‘aanbevelingen’ voor boeken die hij op het startscherm van zijn KOBO e-reader ziet en die hij als reclame beschouwt. Hij kan deze sinds enige tijd niet meer uitschakelen. Verweerder weigert een uitschakeloptie in de software op te nemen. Klager trekt een parallel met een Nee/Nee-sticker die men op zijn brievenbus kan bevestigen.
De informatie van verweerder
De ‘recommendations’ zijn wereldwijd een standaard onderdeel van de KOBO e-reader interface. Het is een essentiële eigenschap van de KOBO service die niet kan worden uitgeschakeld. De functionaliteit verschilt sterk van direct marketing in de vorm van commerciële communicatie. Wel is het mogelijk de persoonlijke aanbevelingen uit te schakelen in de instellingen. In dat geval ziet men geen aanbevelingen meer gebaseerd op het gedrag van de lezer.
De reactie van klager
Verweerder maakt het wel mogelijk op de persoon toegesneden aanbiedingen uit te schakelen, maar klager wil geen enkele aanbeveling zien op zijn e-reader, omdat het apparaat dan wordt gebruikt als een ‘reclamezuil’. Vroeger was het wel mogelijk dit uit te schakelen en dit kan weer worden hersteld.
Het oordeel van de voorzitter
1) Op zichzelf genomen beschouwt de voorzitter de ‘aanbevelingen’ of ‘recommendations’ die men ziet op het startscherm van de e-reader als reclame. Deze suggesties worden immers gedaan om de lezer te attenderen op boeken die hij mogelijk ook interessant vindt teneinde deze aldus aan hem aan te prijzen als voor de lezer interessante literatuur.
2) De klacht ziet niet op de inhoud van de suggesties die worden getoond, maar op het tonen als zodanig. De Nederlandse Reclame Code kent een aantal bijzondere reclamecodes die het verspreiden van reclame reguleren. De onderhavige wijze van het tonen van suggesties valt echter niet onder een bijzondere reclamecode. Voor analoge toepassing van een bijzondere reclamecode is geen plaats, nu deze codes zijn bedoeld voor specifieke vormen van verspreiding.
3) Wetgeving kan beperkingen stellen aan het verspreiden van reclame. In dit geval is relevant de wetgeving die het tonen van suggesties op basis van de persoonlijke interesse van de gebruiker reguleert. Niet in geschil is dat men in het onderhavige geval het tonen van gepersonaliseerde suggesties kan uitschakelen door het wijzigen van de instellingen van de e-reader. Aldus heeft verweerder invulling gegeven aan het recht van verzet, zoals dat onder meer volgt uit artikel 41 Wet bescherming persoonsgegevens. Voor een verdergaande verplichting om in het geheel geen (algemene) suggesties meer te tonen, zoals klager wenst, bestaat geen grondslag in wet- of regelgeving. Klager zal derhalve het tonen van niet-gepersonaliseerde suggesties op het startscherm van zijn e-reader dienen te accepteren. Om die reden wordt de klacht afgewezen.
De beslissing van de voorzitter
Gelet op het bovenstaande wijst de voorzitter de klacht af.
Het bezwaar tegen de voorzittersafwijzing
Het bezwaar tegen de beslissing van de voorzitter wordt als volgt samengevat.
Klager bestrijdt dat er voor analogie geen plaats is. Naar zijn mening is de reclame op de e-reader goed te vergelijken met ongeadresseerd reclamedrukwerk en ongewenste reclame via e-mail. In de Nederlandse Reclame Code (NRC) staat met recht dat deze code niet alleen naar de letter, maar ook naar de geest moet worden toegepast. Dat er nog geen bijzondere reclamecode voor de onderhavige vorm van reclame is, zou tegen die achtergrond kunnen worden opgevat als een aansporing om er een op te stellen.
Volgens de voorzitter zou verweerder, met de systeemoptie om gepersonaliseerde aanbevelingen in het systeem uit te zetten, invulling geven aan het recht van verzet. Dit leidt, aldus klager, tot de ironie dat de wet hem wel beschermt tegen gepersonaliseerde suggesties, maar niet tegen anonieme, naar zijn mening des te meer ongewenste suggesties. Ernstiger vindt klager dat er, anders dan verweerder in reactie op de klacht meedeelde, geen systeemoptie bestaat die hem vrijwaart van ongewenste Kobo-reclame. De Kobo-helpdesk liet klager weten dat deze mogelijkheid alleen beschikbaar was in verweerders oudere software op de desbetreffende e-readers en dat een Kobo e-reader ook niet kan worden terug gezet naar een oudere firmware versie.
Voorheen kon klager reclame op zijn e-reader redelijk eenvoudig uitschakelen. Door nieuwe software kan dat niet meer en gebruikt verweerder klagers e-reader als instrument voor haar marketing. Het argument van verweerder dat de bewuste aanbevelingen standaard onderdeel zijn van de “interface” snijdt geen hout. Een systeemoptie voor lezers die verschoond willen blijven van ongewenste reclame is naar de mening van klager niet alleen technisch uitvoerbaar, maar ook wettelijk verplicht.
De reactie van verweerder
Verweerders reactie op het bezwaar wordt als volgt samengevat.
De aanbevelingen zijn geen reclame, maar een integraal onderdeel van de diensten die verweerder haar gebruikers van e-readers biedt. De aanbevelingen zijn te vergelijken met de presentaties van boeken op de boekenplanken in de fysieke boekhandel, waarbij de boeken worden gerangschikt naar bijvoorbeeld auteur, categorie en/of genre. Ook zijn sommige boeken prominenter geplaatst dan andere. De wijze van rangschikken van boeken op de boekenplanken van de boekhandel is geen reclame in de zin van de NRC, maar een dienst van de boekhandel, vergelijkbaar met vorenbedoelde aanbevelingen van verweerder.
Voor zover de Commissie de aanbevelingen wel als reclame mocht aanmerken, geldt het volgende.
Klager heeft zijn standpunt dat de bestaande bijzondere reclamecodes, hoewel deze geen betrekking hebben op e-readers, in dit geval niettemin zouden moeten worden toegepast, niet gemotiveerd. Volgens pagina 2 van de door verweerder overgelegde brochure “DE BIJZONDERE RECLAMECODE” gelden de regels, opgenomen in bijzondere reclamecodes, voor alle adverteerders die reclame maken voor producten en/of diensten die vallen onder de reikwijdte van de betreffende bijzondere reclamecode. De bijzondere reclamecodes mogen dus niet worden toegepast -en zijn niet geschikt voor toepassing- in situaties buiten hun toepassingsgebied. Bovendien leidt een uitbreiding van het toepassingsgebied door de Commissie, zonder voldoende raadpleging vooraf van alle belanghebbenden tot rechtsonzekerheid, aldus verweerder.
In het oordeel van de voorzitter onder 3 is sprake van wetgeving die beperkingen kan stellen aan het verspreiden van reclame, meer in het bijzonder wetgeving die het tonen van suggesties op basis van persoonlijke interesse van de gebruiker reguleert. De Commissie is echter niet bevoegd om een uitspraak te doen met betrekking tot dergelijke wetgeving, daaronder begrepen artikel 41 van de (ingetrokken) Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), betreffende het recht van verzet. De Commissie is alleen bevoegd om de NRC, daaronder begrepen de bijzondere reclamecodes toe te passen.
Verder merkt verweerder op dat artikel 41 Wbp in dit geval niet van toepassing is, omdat de aanbevelingen niet als ‘direct marketing’ kunnen worden beschouwd.
Klager wenst dat verweerder haar software aanpast. Gezien de wereldwijde activiteiten van verweerder en haar miljoenen gebruikers is dit een uiterst verstrekkend verzoek en de NRC, daaronder begrepen de bijzondere reclamecodes, biedt geen grondslag voor een verplichting voor verweerder tot zodanige aanpassing.
Verweerder verzoekt de Commissie om de beslissing van de voorzitter te bevestigen en de klacht af te wijzen.
Het oordeel van de Commissie
Tussen partijen staat vast dat klager op zijn Kobo e-reader zogenaamde ‘aanbevelingen’ ontvangt ofwel suggesties voor boeken, die bij verweerder kunnen worden gekocht en daarna gedownload op de e-reader. Ter zitting heeft klager ook meegedeeld dat men kan klikken op de mededeling “Ontdek nieuwe boeken”, waarna men op de website van Kobo terecht komt. Verder staat vast dat men als gebruiker van een e-reader voorheen de keuze kon maken om geen aanbevelingen te ontvangen, maar dat deze mogelijkheid inmiddels niet meer bestaat. Ter zitting is namens verweerder meegedeeld dat zij haar producten ontwikkelt op basis van feedback van gebruikers wereldwijd en dat in het kader van een software update is besloten om voornoemde mogelijkheid niet meer te bieden.
De Commissie dient te beoordelen of verweerder met het verspreiden van de onderhavige aanbevelingen de Nederlandse Reclame Code (NRC) overtreedt. Zij overweegt hierover het volgende.
Evenals de voorzitter is de Commissie van oordeel dat de aanbevelingen moeten worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 NRC. De mededelingen op de bij klacht overgelegde schermafdruk: “Aanbevolen OP BASIS VAN JOUW BOEKEN”, Ontdek je volgende geweldige boek BROWSE DOOR KOBO” en “Ontdek nieuwe boeken die passen bij wat je al leest VERGELIJKBARE LITERATUUR” zijn onmiskenbaar een systematische directe aanprijzing van goederen door een adverteerder, namelijk verweerder.
Zoals de voorzitter reeds heeft overwogen, kent de NRC een aantal bijzondere reclamecodes betreffende het verspreiden van reclame, maar valt het onderhavige tonen van aanbevelingen op de Kobo e-reader niet onder een dergelijke code. Klager vindt dat de reclame op de e-reader goed te vergelijken is met ongeadresseerd reclamedrukwerk en ongewenste reclame via e-mail en dat de desbetreffende bijzondere reclamecodes naar analogie zouden moeten worden toegepast, mede nu de NRC niet alleen naar de letter, maar ook naar de geest moet worden toegepast. De Commissie deelt dit standpunt niet. Zij overweegt daartoe dat de bewuste Code verspreiding ongeadresseerd reclamedrukwerk (Code VOR) en de Code reclame via e-mail 2012 specifiek van toepassing zijn op de in die codes beschreven vormen van reclame en dat reclame via een e-reader niet onder (één van) die vormen te brengen valt.
De voorzitter heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat men in het onderhavige geval het tonen van gepersonaliseerde suggesties kan uitschakelen door het wijzigen van de instellingen van de e-reader en dat verweerder aldus invulling heeft gegeven aan “het recht van verzet, zoals dat onder meer volgt uit aan artikel 41 van de Wet bescherming Persoonsgegevens”. In de onderhavige bezwaarprocedure is echter gebleken dat deze mogelijkheid tot uitschakelen niet meer bestaat, na een software update. In zoverre kan het oordeel van de voorzitter geen standhouden. Overigens is de Commissie, anders dan verweerder veronderstelt, wel bevoegd om reclame te toetsen aan de wet, nu “de wet” deel uitmaakt van artikel 2 NRC.
De Commissie stelt vast dat er in dit geval een productaanpassing heeft plaatsgevonden, in die zin dat de Kobo e-reader, anders dan voorheen, niet meer de mogelijkheid biedt om geen reclame te ontvangen. Of deze tussentijdse productaanpassing jegens klager en andere gebruikers van de Kobo e-reader geoorloofd was, acht de Commissie een vraag van verbintenisrechtelijke aard, waarbij bijvoorbeeld de door verweerder gehanteerde gebruiksvoorwaarden een rol zullen spelen. Tot de beantwoording van deze vraag is de Commissie niet bevoegd.
Verder ziet de Commissie in de NRC, daaronder begrepen de wet, geen aanknopingspunten om te oordelen dat deze code in dit geval is overtreden.
Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie bevestigt de beslissing van de voorzitter, met wijziging van gronden, en wijst de klacht af.
De bestreden uitingen
Het betreft het startscherm van de KOBO e-reader voor zover daarop suggesties staan voor boeken die bij verweerder worden kunnen gekocht en daarna gedownload op de e-reader.
De klacht
Klager maakt bezwaar tegen de ‘aanbevelingen’ voor boeken die hij op het startscherm van zijn KOBO e-reader ziet en die hij als reclame beschouwt. Hij kan deze sinds enige tijd niet meer uitschakelen. Verweerder weigert een uitschakeloptie in de software op te nemen. Klager trekt een parallel met een Nee/Nee-sticker die men op zijn brievenbus kan bevestigen.
De informatie van verweerder
De ‘recommendations’ zijn wereldwijd een standaard onderdeel van de KOBO e-reader interface. Het is een essentiële eigenschap van de KOBO service die niet kan worden uitgeschakeld. De functionaliteit verschilt sterk van direct marketing in de vorm van commerciële communicatie. Wel is het mogelijk de persoonlijke aanbevelingen uit te schakelen in de instellingen. In dat geval ziet men geen aanbevelingen meer gebaseerd op het gedrag van de lezer.
De reactie van klager
Verweerder maakt het wel mogelijk op de persoon toegesneden aanbiedingen uit te schakelen, maar klager wil geen enkele aanbeveling zien op zijn e-reader, omdat het apparaat dan wordt gebruikt als een ‘reclamezuil’. Vroeger was het wel mogelijk dit uit te schakelen en dit kan weer worden hersteld.
Het oordeel van de voorzitter
1) Op zichzelf genomen beschouwt de voorzitter de ‘aanbevelingen’ of ‘recommendations’ die men ziet op het startscherm van de e-reader als reclame. Deze suggesties worden immers gedaan om de lezer te attenderen op boeken die hij mogelijk ook interessant vindt teneinde deze aldus aan hem aan te prijzen als voor de lezer interessante literatuur.
2) De klacht ziet niet op de inhoud van de suggesties die worden getoond, maar op het tonen als zodanig. De Nederlandse Reclame Code kent een aantal bijzondere reclamecodes die het verspreiden van reclame reguleren. De onderhavige wijze van het tonen van suggesties valt echter niet onder een bijzondere reclamecode. Voor analoge toepassing van een bijzondere reclamecode is geen plaats, nu deze codes zijn bedoeld voor specifieke vormen van verspreiding.
3) Wetgeving kan beperkingen stellen aan het verspreiden van reclame. In dit geval is relevant de wetgeving die het tonen van suggesties op basis van de persoonlijke interesse van de gebruiker reguleert. Niet in geschil is dat men in het onderhavige geval het tonen van gepersonaliseerde suggesties kan uitschakelen door het wijzigen van de instellingen van de e-reader. Aldus heeft verweerder invulling gegeven aan het recht van verzet, zoals dat onder meer volgt uit artikel 41 Wet bescherming persoonsgegevens. Voor een verdergaande verplichting om in het geheel geen (algemene) suggesties meer te tonen, zoals klager wenst, bestaat geen grondslag in wet- of regelgeving. Klager zal derhalve het tonen van niet-gepersonaliseerde suggesties op het startscherm van zijn e-reader dienen te accepteren. Om die reden wordt de klacht afgewezen.
De beslissing van de voorzitter
Gelet op het bovenstaande wijst de voorzitter de klacht af.