De bestreden reclame-uiting

Het betreft een e-mail, gericht aan klager.

Onder de kop van de e-mail,

“2 GRATIS LED FIETS LAMPJES

DE AANBIEDENINGEN IN DIT MAIL BERICHT ZIJN 12 UUR GELDIG VOOR JOUW IP-ADRES”,

staat de tekst:

“Speciaal veiligheids bericht voor:

xxx@hotmail.com!

Goede verlichting zorgt voor minder verkeersslachtoffers!

Beste Fietser,

Ben jij al op de hoogte van de nieuwe campagne in Nederland waarbij iedereen 2 gratis led fietslampjes krijgt thuisgestuurd?

Jouw vriend of kennis (yyy@hotmail.com) heeft de gratis led lampjes al aangevraagd en rijdt binnenkort veilig MET verlichting door het verkeer en voorkomt daarmee een boete van 35,- euro.

(…)

Bestellen kan via de speciale actiewebsite: www.gratisfietslicht.nl

Met vriendelijke groeten,

Web-redactie Gratis Fiets Licht.nl”

Onderin de e-mail staat de tekst:

“Indien u deze mail als vervelend beschouwt kunt u de afzender hierover aanspreken op het volgende mail adres: yyy@hotmail.com

Overige klachten kunt u sturen naar abuse@novoit.nl. Onze website hanteert een mail beleid conform de regels van de OPTA en CBP, meer informatie hierover vindt u op onze website.

Uw mail adres definitief uitschrijven voor MSN-Invites? Klik hier om uw mail adres op de Opt-Out lijst te plaatsen.”

De klacht

Naar uit de e-mail blijkt, is deze via een contactpersoon uit de ‘MSN-lijst’ van klager naar hem verzonden. Klager stelt dat hij nooit om een dergelijke aanbieding heeft gevraagd of hierover met iemand heeft gesproken. Klager is van mening dat sprake is van SPAM en acht de e-mail in strijd met de Code verspreiding reclame via e-mail (Code e-mail).

Het verweer

De Commissie vat het verweer als volgt samen.

Adverteerder stelt dat de OPTA en het CBP tot een gezamenlijk rechtsoordeel gekomen, waarin is bepaald dat het onder bepaalde voorwaarden is toegestaan om namens een bezoeker van een website ‘een derde persoon te tippen’.

In dit geval heeft yyy@hotmail.com haar contactpersonen, waaronder het adres van klager, aan adverteerder beschikbaar gesteld.

Volgens adverteerder voldoet haar e-mail aan alle voorwaarden die blijkens het rechtsoordeel van de OPTA en het CBP in dit kader gelden.

Voor zover van belang voor deze beslissing gaat de Commissie in het oordeel nader in op het verweer.

Het oordeel van de Commissie 

Niet in het geschil is dat in het onderhavige geval sprake is van reclame per e-mail.

De Commissie leest de klacht aldus dat klager de e-mail in strijd acht met artikel 3.1 Code e-mail, waarin is bepaald dat de adverteerder zich ervan dient te vergewissen dat de geadresseerde van reclame via e-mail daarvoor toestemming heeft gegeven, dan wel dat deze als klant van de adverteerder reeds een gelijkaardig product heeft besteld.

Klager heeft onweersproken gesteld dat hij aan adverteerder geen toestemming heeft gegeven om hem reclame via e-mail toe te zenden. Niet is gebleken dat klager als klant van adverteerder reeds een gelijkaardig product heeft besteld.

Adverteerder heeft hieromtrent aangevoerd dat de e-mail volgens een zogenoemd ‘tell-a-friend systeem’ via een bekende van klager aan hem is verzonden. Adverteerder beroept zich op het ‘Gezamenlijk rechtsoordeel van CPB en OPTA inzake “tell-a-friend systemen” op websites’ (http://www.opta.nll/download/publicatie/?id=2789). In dit gezamenlijk rechtsoordeel zijn de voorwaarden genoemd, waaraan een e-mail, die via een dergelijk ‘tell-a-friend systeem’ is verzonden, volgens CBP en OPTA dienen te voldoen. Adverteerder stelt zich op het standpunt dat de gewraakte e-mail aan alle in het rechtsoordeel genoemde voorwaarden voldoet.

De Commissie heeft echter geconstateerd dat de aan klager verzonden e-mail niet voldoet aan één van de voorwaarden in het gezamenlijk rechtsoordeel, te weten aan het vereiste dat (voor het versturen van de e-mail) noch voor de afzender, noch voor de geadresseerde een (kans op) beloning of ander voordeel in het vooruitzicht mag worden gesteld (zie pagina 5 van het genoemde rechtsoordeel, bovenaan).

Adverteerder heeft hieromtrent uitsluitend gesteld dat aan de afzender geen extra beloning wordt beloofd, aangezien hij de bestelling (van de bewuste fietslampjes) ook kan plaatsen indien hij zijn contactpersonen niet beschikbaar stelt. Wel wordt echter voor de geadresseerden van de e-mail een beloning in het vooruitzicht gesteld, immers zal hij (of zij) eveneens gratis fietslampjes kunnen bestellen, zo belooft de e-mail. Deze kans vervalt indien de afzender de e-mailadressen niet beschikbaar stelt.

Reeds om het voorgaande kan het beroep van adverteerder op het gezamenlijk rechtsoordeel van OPTA en CBP niet slagen. De Commissie is van oordeel dat adverteerder onvoldoende heeft aangetoond dat zij zich ervan heeft vergewist dat zij toestemming heeft gekregen om de bewuste e-mail te verzenden. Om die reden acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 1.3 van de Code e-mail.

De beslissing van de Commissie van 8 april 2010

De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met artikel 1.3 van de Code verspreiding reclame via e-mail. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De grieven

Deze kunnen als volgt worden samengevat. 

In de e-mail waartegen de klacht is gericht, wordt de website www.gratisfiets­licht.nl “getipt” aan de ontvangers van deze e-mail. Het feit dat de ontvangers zonder die

e-mail geen gratis pro­duc­ten kunnen krijgen, brengt niet mee dat er sprake is van een beloning als be­doeld in punt 1 van de samenvatting van het ge­za­menlijk rechts­oordeel van OPTA en CBP. Van een dergelijke beloning is pas sprake als de belo­ning door middel van het tell-a-friend sys­teem wordt verkregen. Nu dit bij de on­der­havige actie niet het geval is, voldoet deze aan de eisen van het gezamenlijk rechts­oordeel van OPTA en CBP. Op grond hiervan is het verzenden van de e-mail niet in strijd met de Code verspreiding reclame via e-mail (Code e-mail). De beslis­sing van de Commissie maakt tell-a-friend systemen die voldoen aan het geza­men­lijk rechtsoordeel van OPTA en CBP onmogelijk.

3.         De mondelinge behandeling

Novoit licht haar standpunt toe en deelt mee dat de OPTA heeft verklaard dat haar handelwijze voldoet aan de voorwaarden van het gezamenlijk rechtsoordeel van OPTA en CBP.

4.         Het oordeel van het College

1. De Commissie heeft de klacht aldus opgevat, dat volgens klager (het ver­zen­den van) de e-mail in strijd is met artikel 1.3 Code e-mail. Nu tegen deze omschrijving van de klacht geen grief is gericht, zal ook het College op die grondslag de klacht beoor­delen.

2. Vaststaat dat niet is voldaan aan de eis van artikel 1.3 Code e-mail dat de ontvan­ger toestem­ming heeft gegeven voor het verzenden van reclame per e-mail, terwijl

voorts niet is gesteld of gebleken is dat klager als klant van Novoit reeds een gelijk­aardig product heeft besteld. Dit brengt mee dat Novoit als afzen­der van de gewraakte e-mail artikel 1.3 Code e-mail heeft over­tre­den door de onderhavige e-mail aan geïntimeerde te verzenden.

3. Novoit stelt dat zij, ondanks het voorgaande, toch de onderhavige e-mail aan geïnti­meerde mocht verzenden nu dit gebeurde in het kader van een tell-a-friend actie.

Novoit beroept zich daartoe op het “Gezamenlijk rechtsoordeel van OPTA en CBP”. In dit rechtsoordeel staan de voorwaarden waaronder volgens deze organi­sa­ties een tell-a-friend systeem rechtmatig is. Novoit stelt dat de e-mail voldoet aan alle in het rechtsoordeel genoemde voor­waarden, te weten:

1. de communicatie gebeurt volledig op eigen initiatief van de internetgebruiker (of afzender), de website stelt hier geen (kans op) beloning tegenover voor afzender

of ontvanger,

2. voor de ontvanger moet het duidelijk zijn wie de initiatiefnemer van de e-mail is, zodat hij diegene kan aanspreken als hij niet gediend is van dergelijke mails,

3. de afzender moet volledige inzage hebben in het bericht dat namens hem wordt verzonden, zodat hij de verantwoordelijkheid kan nemen voor de persoonlijke in­houd van het bericht en

4. de website in kwestie mag de e-mailadressen en andere persoonsgegevens niet gebruiken of bewaren voor andere doeleinden dan het eenmalig verzenden van een bericht namens de afzender. Daarnaast dient de website het systeem te beveiligen tegen misbruik, zoals het geautomatiseerd verzenden van spam.

4. Het College is van oordeel dat voormeld “rechtsoordeel”, dat specifiek betrekking heeft op de interpretatie van artikel 11.7 Te­lecom­municatiewet  in verbinding met artikel 11.8 Te­lecom­municatiewet en de artikelen 6, 7, 8, 9 en 13 van de Wet be­scherming per­soonsgegevens, niet van toepassing is op klachten die zijn geba­seerd op de Code e-mail. Het gezamenlijk rechtsoordeel van OPTA en CBP omvat immers niet tevens de regeling van de Code e-mail. Deze code kent spe­cifieke bepalingen die deels een nadere invulling geven aan de toepasselijke wettelijke regelingen, waar­onder de Te­lecom­municatiewet.

5. Het voorgaande betekent niet dat de Code e-mail tell-a-friend acties onmo­ge­lijk maakt. Deze code is immers niet van toepassing op communicatie die naar zijn aard (hoofd­za­kelijk) per­soonlijk van karakter is. Indien de technische mo­gelijk­heid voor het toesturen van reclame via e-mail be­schik­baar wordt gesteld door een ad­verteerder, is niet zonder meer uitgesloten dat de communicatie toch een persoon­lijk ka­rakter heeft. Wel dient bij het toesturen van reclame per e-mail zonder vooraf­gaan­de toestem­ming van de geadresseerde duidelijk te zijn dat het toesturen ge­beurt door een persoon­lijke relatie van de geadresseerde die daarbij op eigen ini­tiatief handelt. In verband daarmee dient, zoals bij persoonlijke communicatie ge­bruikelijk, de naam en/of het e-mail­adres van de relatie in het “Van”-veld van de e-mail te worden ge­noemd, terwijl een even­tuele reactie van de geadres­seerde via

e-mail direct bin­nen dient te komen in de mailbox van de betreffende relatie.

6. De onder­havige e-mail kan niet als (hoofd­za­kelijk) per­soonlijk van aard in de hier­voor bedoelde zin worden aangemerkt. Uit het dossier van deze zaak, dat tevens de klacht met nummer 2010/00061 omvat, blijkt immers dat de gewraakte e-mail in het “Van”-veld als afzender vermeldt: “eenmali­gemail@no­voitms.nl”, derhalve niet de naam van de persoonlijke relatie. Voorts gaat het College op grond van deze vermelding ervan uit dat een eventuele reactie van de geadres­seerde via e-mail niet direct binnenkomt in de mailbox van de persoonlijke relatie. Dat in de e-mail wel het e-mailadres van de persoon­lijke relatie wordt ge­noemd, is onvoldoende om de communicatie persoonlijk van aard te achten.

7. Hetgeen Novoit in beroep heeft aangevoerd, kan derhalve niet afdoen aan de con­statering dat zij 1.3 Code e-mail heeft over­tre­den door de onderhavige e-mail aan geïntimeerde te verzenden. Dat brengt mee dat de beslissing van de Commis­sie dient te worden bekrachtigd, evenwel met wijziging van gronden.

De beslissing van het College van Beroep

Het College bevestigt de beslissing van de Commissie van 8 april 2010, met wijziging van gronden.