Omschrijving:

Het betreft de website www.oralcareproducts.nl van Oral Care Products B.V., waarop onder meer staat: “Cariës-eX®, een nieuwe naam voor EC-40, is speciaal ontwikkeld voor cariës problemen” en “De werking van Cariës-eX is het best te illustreren aan de hand van de veranderingen in de bacterie-samenstelling”.

De klacht

Cariës-eX®, is niet een nieuwe naam voor EC-40, het is een nieuwe productnaam. De uiting suggereert ten onrechte dat EC-40 oud is. Dit is schadelijk voor klager en verwarrend voor de klanten.
De illustraties zijn in het verleden gemaakt in opdracht van Explore – de maatschap die tot voor kort tussen partijen bestond – om de werking van EC-40 uit te leggen. Klager is van oordeel dat adverteerder op een oneerlijke manier voordeel behaalt door onderscheidende kenmerken van het reclamemateriaal voor EC-40 te gebruiken.
De namen Cariës-eX en Perio-eX zijn misleidend omdat deze ten onrechte de indruk wekken dat cariës en parodontitis verdwijnen of genezen na gebruik van de betreffende producten.
Om bovengenoemde redenen acht klager de uiting in strijd met de artikelen 2, 7 en 14 aanhef en onder d., e. en g. van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Klager heeft belang bij de manier waarop adverteerder reclame voor EC-40 maakt. Het is niet waar dat EC-40 een nieuwe naam heeft. Alleen klager en adverteerder samen kunnen bepalen of EC-40 een nieuwe naam krijgt.
Ex betekent letterlijk “uit”. Een ex-minister is geen minister meer. Daarom zijn de namen Cariës-eX en Perio-eX misleidend.
De auteursrechten van de plaatjes komen toe aan klager en adverteerder. Het gebruik van deze plaatjes in een reclame voor Cariës-eX en Perio-eX is verwarrend, omdat deze bij EC-40 horen.
De uiting doet afbreuk aan het merk EC-40 omdat het lijkt alsof EC-40 oud is of van de markt zal verdwijnen.
Dat in de uiting het bekende EC-40 wordt genoemd levert een oneerlijk voordeel op voor adverteerder.
Het merk EC-40 was namens Explore geregistreerd. Klager heeft het weer geregistreerd.

De mondelinge behandeling

Toelichting van klager

EC-40 wordt al 15 jaar verkocht en tandartsen kennen deze naam. Adverteerder zegt nu in feite dat EC-40 niet meer bestaat.

Toelichting van adverteerder

Het merk EC-40 is in 2005 verlopen. De registratie-aanvraag van klager is nog in behandeling. Omdat er geen merk is, kan er geen sprake zijn van overtreding van artikel 14 d, e en g NRC.
Adverteerder noemt EC-40 nu Cariës-eX. De toevoeging “ex” is in tandheelkundige producten zeer gebruikelijk. Als voorbeeld noemt hij Parodentex, Pyridex en Paro-Ex.
Er is bewust een nieuwe naam gekozen omdat Cariës-eX anders is aangezien dit product aan de CE-norm voldoet. Desgevraagd lichtte adverteerder toe dat dit laatste niet op de website is vermeld, maar dat op de verpakking van het product het CE-logo staat.

Het oordeel van de Commissie (14 juni 2006)

De zinsnede “Cariës-eX®, een nieuwe naam voor EC-40, is speciaal ontwikkeld voor cariës problemen” suggereert ten onrechte dat de naam EC-40, een naam die al 15 jaar bekendheid geniet bij tandartsen, wordt vervangen door de naam Cariës-eX®. Gelet hierop is de uiting misleidend in de zin van artikel 7 NRC.
Artikel 14 NRC acht de Commissie niet van toepassing, omdat niet onmiskenbaar een vergelijking wordt gemaakt tussen het product EC-40 van klager en een ander product.
Partijen hebben erkend dat zij beiden EC-40 mogen verkopen. Klager heeft erkend dat het auteursrecht op de illustraties die de werking van EC-40 uitleggen aan beide partijen toekomt. Gelet hierop moeten beide partijen geacht worden de illustraties te mogen gebruiken, ook indien adverteerder het product onder een andere naam op de markt brengt.
De namen Cariës-eX en Perio-eX acht de Commissie niet misleidend. Van de namen zonder
meer gaat niet de suggestie uit dat cariës en parodontitis verdwijnen of genezen.

De beslissing

artikel 7 NRC

Deze kunnen als volgt worden samengevat.

Het in onderdeel 7 van de beslissing van de Commissie genoemde “auteursrecht op de illustraties die de werking van EC-40 uitleggen” komt niet toe aan Oral Care, maar aan Dentres en Biodent. Blijkbaar heeft Oral Care toestemming gekregen van Dentres om de illustraties te gebruiken. Biodent denkt dat het hier een beschikkingshandeling betreft waar Dentres en Biodent mee moeten instemmen. Biodent stemt hier niet mee in omdat Oral Care geen EC-40 verkoopt.
Biodent verzoekt het College Oral Care te bevelen de illustraties niet te gebruiken.

Los van de vraag of Oral Care de illustraties mag gebruiken, verzoekt Biodent het College vast te stellen dat het gebruik van de illustraties verwarrend is en dat Cariës-Ex parasiteert op de bekendheid van EC-40. EC-40 wordt al ruim 15 jaar verkocht en de illustraties zijn gebruikt bij reclamemateriaal en een wetenschappelijke publicatie. Nu zijn de illustraties te zien op www.dentres.nl bij uitleg over EC-40. Op www.oralcareproducts.nl zijn de illustraties te zien bij uitleg over Cariës-Ex. Oral Care verkoopt geen EC-40.

Dit kan als volgt worden samengevat.

Biodent blijkt te zijn ‘vergeten’ dat EC-40 destijds een actief was van de inmiddels ontbonden maatschap Explore waarbij, bij arbitraal vonnis van 1 juli 2004, een scheiding en deling is aangebracht en partijen, derhalve enerzijds Dentres B.V. en anderzijds Biodent B.V., hun eigen weg zijn gegaan.

Voorts blijft Biodent misleiden door te suggereren dat er sprake zou zijn van een merkrecht hetgeen, zoals eerder is betoogd, niet het geval is, anders dan dat Biodent eerst onlangs, zonder enig overleg met Dentres, kennelijk een merk heeft gedeponeerd.

Wat er misleidend zou zijn aan het gebruik van tekeningen waartoe Dentres aan Oral Care toestemming heeft gegeven, ontgaat Oral Care, ook omdat de tekeningen beschrijvend zijn.

De repliek

Oral Care maakt gebruik van illustraties die eigendom zijn van de maatschap Explore en die bedoeld zijn voor de uitleg van de werking van EC-40; Biodent verwijst in dit verband naar pagina 2 van de bij repliek overgelegde brochure van Dentres. Volgens Biodent handelt Oral Care in strijd met artikel 14 sub d en/of g van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Dat Oral Care toestemming heeft van Dentres doet hier niet aan af. Oral Care had ook toestemming aan Biodent dienen te vragen.

Voorts meent Biodent het merk EC-40 weer te kunnen laten registreren, hetzij namens de maatschap Explore (in liquidatie) hetzij namens Dentres en Biodent samen. Biodent zal ter zake overleggen met Dentres.

De dupliek

Blijkens de dupliek is er sprake van louter beschrijvende illustraties, waar derhalve geen ‘exclusiviteit’ voor geldt.

Waar bij arbitraal vonnis van 1 juli 2004 in het kader van de ontbinding van de maatschap Explore is bepaald dat -kort gezegd- ieder der partijen met betrekking tot het product EC-40 haar gang mocht gaan, gaat het niet aan dat Dentres voor alles toestemming van Biodent nodig zou hebben.

De opmerking dat de maatschap Explore in liquidatie zou zijn, is misleidend, aangezien deze bij voornoemd vonnis van 1 juli 2004 (met terugwerkende kracht) per 2000 is ontbonden. Oral Care herhaalt dat er geen sprake is van een merkrecht en wijst erop dat een eventueel depot enkel van de zijde van Biodent onrechtmatig zou zijn.

De mondelinge behandeling

Het standpunt van Oral Care is nader toegelicht.

Het College stelt voorop dat het beroep tegen de beslissing van de Commissie zich beperkt tot het oordeel van de Commissie onder 7b van haar beslissing te weten -samengevat- dat Biodent en Oral Care geacht worden beide de illustraties die de werking van EC-40 uitleggen, te mogen gebruiken. Het College onderschrijft dit oordeel van de Commissie.

Voor zover op de illustraties reeds auteursrecht zou rusten -Oral Care heeft dit in twijfel getrokken, stellende dat de illustraties slechts een beschrijving van de werking van het product behelzen- heeft Oral Care onweersproken gesteld dat:
EC40 destijds een actief was van de maatschap Explore;
b. deze maatschap bij arbitraal vonnis van 1 juli 2004 (met terugwerkende kracht) per 2000 is ontbonden;
c. bij voornoemd vonnis is bepaald dat het product door zowel Biodent als Dentres vrijelijk mocht
worden vermarkt;
d. Dentres dit doet door middel van Oral Care en ten slotte
e. Oral Care van Dentres toestemming heeft gekregen om de illustraties te gebruiken.
Niet valt in te zien dat Oral Care voor het gebruik van de illustraties ook toestemming nodig zou hebben van Biodent. Evenmin is gesteld of gebleken dat de gewraakte illustraties niet (tevens) de werking van Cariës-Ex zouden weergeven.

Bij repliek heeft Biodent nog aangevoerd dat artikel 14 onder d en/of g van de NRC zou zijn overtreden.
Het College deelt het oordeel van de Commissie dat artikel 14 NRC in dit geval niet van toepassing is. Immers, er wordt geen vergelijkende reclame gemaakt in de zin van artikel 14 NRC, nu van herleidbaarheid tot een bepaalde concurrent geen sprake is.
Ook anderszins leidt hetgeen Biodent in hoger beroep heeft gesteld niet tot het oordeel dat het gewraakte gebruik van de illustraties ontoelaatbaar zou zijn.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.