Omschrijving:Het betreft een door klaagster op 19 februari 2008 ontvangen e-mail van Artiq Mobile en OX-2 International, waarin staat dat ze een “100% GRATIS REALTONE” heeft ontvangen. In de e-mail is vermeld: “Klik op de link hieronder om direct jouw GRATIS realtone in ontvangst te nemen.” Na het klikken op de link, verschijnt de website: www.realtonekado.nl, waar onder meer staat: ”Activeer nu jouw realtone! Log nu in met jouw msn gegevens om jouw 100% GRATIS realtone te activeren!” Daaronder is het MSN adres van klaagster ingevuld en is ruimte voor een nog in te vullen wachtwoord. Achter een hokje staat in kleine letters: “Ik ga akkoord met de voorwaarden* en ben minimaal 16 jaar (of heb toestemming van een ouder/voogd).” Daaronder staat “Verstuur!” |
De klacht Als afzender van de door klaagster ontvangen e-mail was de naam van een kennis vermeld. Omdat klaagster deze persoon vertrouwt, ging ze op de e-mail in. Nadat ze had doorgeklikt, bleek dat ze aan een abonnement vastzit. Voorts bleek dat op haar naam e-mails waren gezonden naar alle mensen uit haar adressenbestand, ook de door haar geblokkeerde adressen. Hierin werd aan deze mensen medegedeeld dat ze van haar een gratis realtone hadden ontvangen. Klaagster vindt dit een zeer kwalijke zaak en een inbreuk op haar privacy. |
Het verweer van Artiq Mobile Via de website www.realtonekado.nl kan men zich abonneren op sms-diensten, waarbij de eerste realtone gratis is. Om zich voor de abonnementsdienst aan te melden, dient de consument zijn msn adres en het daarbij behorend wachtwoord op te geven. Vervolgens moet de consument de algemene voorwaarden accepteren door een hokje aan te vinken. Door op de hyperlink “voorwaarden” te klikken, kan de consument kennis nemen van de inhoud daarvan. Artiq Mobile heeft hiervan een exemplaar overgelegd. De eerste bepaling van deze voorwaarden luidt: “Gebruik website Door het klikken op de verstuurknop en akkoord vinken van onze algemene voorwaarden op de internetsite erkent u op de hoogte te zijn van het versturen van uitnodigingen naar al uw msn contactpersonen. U verklaart dat de msn contactpersonen welke in uw msn lijst staan naar alle waarschijnlijkheid interesse zullen hebben in een realtone kado. Om u aan te melden voor en gebruik te kunnen maken van de dienst moet u 16 jaar of ouder zijn.” Indien de voorwaarden worden geaccepteerd en de button “verstuur” wordt aangeklikt, wordt een bericht naar alle msn contacten van de consument verstuurd om via www.realtonekado.nl een realtone te bestellen. Klaagster is akkoord gegaan met de algemene voorwaarden en heeft daarmee toestemming gegeven voor het versturen van e-mails naar haar msn adressenbestand. Het feit dat deze e-mails zijn verzonden, kan daarom niet als een privacyschending worden aangemerkt. Zoals artikel 6:234 lid 1 sub c BW vereist, is klaagster een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij kon immers op de hyperlink klikken. Het feit dat zij kennelijk geen kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden, is haar verantwoordelijkheid. Immers artikel 6:232 BW vermeldt dat een wederpartij ook aan de algemene voorwaarden is gebonden indien hij begreep of moest begrijpen dat hij de inhoud daarvan niet kende. Het feit dat klaagster een e-mail heeft ontvangen van een kennis met een link naar de website, kan evenmin als een privacyschending worden aangemerkt. Deze kennis heeft ook toestemming gegeven de e-mails te verzenden. Als klaagster de e-mail niet had willen ontvangen, had zij haar kennis daarop moeten aanspreken en niet de website. Voorts wijst Artiq Mobile erop dat de onderhavige zaak een praktijkvoorbeeld vormt van de onhoudbaarheid van het door het College van Beroep in eerdere zaken ingenomen standpunt. De beheerder van de website is een voormalige affiliate van Artiq Mobile. Affiliate marketing is een speciale vorm van marketing op internet waarbij de aanbieder van producten of diensten gebruik maakt van affiliates die zijn producten of diensten op internet promoten. Het verweer van OX-2 International |
|
Het oordeel van de Commissie (30 juli 2008) In de onderhavige uiting wordt op prominente wijze een “100% GRATIS Realtone” aangeboden. Uit de reclame, in haar geheel bezien, kan niet voldoende duidelijk worden opgemaakt welk product wordt aangeboden en wat de kosten daarvan zijn. In de uiting zelf is nergens vermeld dat het gaat om een abonnementsdienst waarbij de eerste realtone gratis is. Ook is in de uiting zelf nergens vermeld dat een bericht naar alle msn-contacten van de consument wordt verstuurd om via www.realtonekado.nl een realtone te bestellen. Pas als men op de hyperlink “voorwaarden” klikt, wordt met kleine letters vermeld dat het gaat om een abonnementsdienst, waarbij de eerste realtone gratis is en dat aan alle msn-contactpersonen uit het adressenbestand van klaagster uitnodigingen worden verstuurd. Deze informatie acht de Commissie echter dusdanig essentieel dat deze informatie in de uiting zelf had moeten staan. Artiq Mobile kan zich daarom niet met succes beroepen op de algemene voorwaarden. Blijkens het voorgaande is geen duidelijke informatie verstrekt over het product en de kosten en het verzenden van een bericht naar alle msn-contacten als bedoeld onder artikel 8.2 NRC (nieuw). De Commissie is van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC (nieuw). De Commissie acht de uiting ook in strijd met artikel 2 NRC omdat de aanprijzing “100% gratis “onwaar is, nu men bij het aangaan van een abonnement alleen de eerste realtone en niet alle realtones gratis ontvangt. De Commissie is van oordeel dat Artiq Mobile mede verantwoordelijk moet worden gehouden voor de gewraakte uitingen en overweegt daartoe als volgt. Wel acht de Commissie het feit dat Artiq Mobile inmiddels de affiliate-verhouding met OX-2 heeft beëindigd, voldoende aanleiding om niet (ambtshalve) een openbare aanbeveling te doen. |
De beslissingOp grond van het voorgaande acht de Commissie de uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 2 en 7 van de Nederlandse Reclame Code (nieuw). Zij beveelt adverteerders aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. |
De grieven Deze kunnen als volgt worden samengevat. Het beroep richt zich tegen de beslissing dat Artiq verantwoordelijk is voor de reclame-uiting op een website, nadat de affiliate verhouding ten opzichte van die website is geëindigd, uitsluitend omdat Artiq welbewust het risico zou hebben genomen dat de wijze waarop haar producten worden aangeprezen niet in overeenstemming is met de Nederlandse Reclame Code (NRC). Waar het betreft affiliate marketing handhaaft Artiq het in eerdere zaken bij het College ingenomen standpunt dat de aanbieder die (via een affiliate netwerk) toestemming verleent uitingen te plaatsen voor zijn produkten of diensten maar niet de inhoud, vorm of plaatsing van die uitingen bepaalt, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inhoud, vorm of plaatsing van die uitingen, uitsluitend omdat in die uitingen zijn produkten of diensten voorkomen. Artiq voelt zich gesterkt in haar mening door de 2 bij het beroepschrift overgelegde deskundigenverklaringen, waarmee het College bij de behandeling van dossier 1516/07.0636 ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Artiq onderwerpt haar affiliates aan strenge regels door middel van het bij het beroepschrift overgelegde reglement. Zodra zij merkt dat een affiliate de regels voor reclame overtreedt, grijpt zij in, zo ook in het geval van www.realtonekado.nl. Toen de eigenaar van deze website in november 2007 reclame maakte in strijd met Belgische reclameregelgeving, heeft Artiq de banden met www.realtonekado.nl verbroken. Er was derhalve geen toestemming meer om te adverteren met of voor de producten van Artiq en Artiq genereerde geen inkomsten meer door middel van (de reclame-uitingen van) deze website. De thans gewraakte reclame-uiting op www.realtonekado.nl dateert van na het verbreken van de banden. De Commissie heeft ten onrechte de beslissing van het College ten aanzien van affiliate marketing overgenomen, zonder daarbij invulling te geven aan de overweging van het College dat een adverteerder alleen in beginsel verantwoordelijk is voor een uiting van zijn affiliate. De Commissie heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de bijzondere omstandigheden van het geval. Als een adverteerder verantwoordelijk is voor de uiting, zelfs in het geval dat de adverteerder een streng reglement heeft, hij ingrijpt op het moment dat het reglement wordt overtreden en de uiting van een affiliate is geplaatst ná het verbreken van de banden met de betreffende de website, is de vraag wat onder in beginsel moet worden verstaan. Indien er al sprake kan zijn van verantwoordelijkheid door Artiq, kan de Commissie aan Artiq geen aanbeveling doen om “niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken”. De Commissie had hoogstens de aanbeveling kunnen doen om de eigenaar van de website www.realtonekado.nl te verzoeken om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. |
De mondelinge behandeling Het standpunt van Artiq is nader toegelicht. In dat kader is onder meer het volgende gesteld. Het beroep richt zich in de eerste plaats tegen de beslissing van de Commissie dat Artiq verantwoordelijk is voor een e-mailactie van een ex-affiliate. Het is niet zo dat Artiq met dit beroep de zaak in dossier 1516/07.0636 wil overdoen. Artiq is het niet eens met de beslissing van het College in dit dossier, maar neemt deze beslissing in het onderhavige beroep wel tot uitgangspunt. Voornoemde beslissing ziet op de situatie dat een uiting afkomstig is van een affiliate, terwijl het in dit geval gaat om een uiting afkomstig van een ex-affiliate. De ex-affiliate heeft feitelijk en juridisch een volstrekt andere positie dan een affiliate. In feite is een ex-affiliate gelijk aan iedere willekeurige derde; er is geen contractuele relatie meer. De beslissing van het College in dossier 1516/07.0636 was ingegeven door de specifieke omstandigheden van dat geval. Onder meer was relevant, zo valt althans uit die beslissing op te maken, dat het technisch mogelijk was om uitingen elektronisch te controleren, zodat onmiddellijk na openbaarmaking de inhoud kon worden vastgesteld. De omstandigheden in dit geval zijn zo anders, dat de aanbieder niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Als een aanbieder altijd verantwoordelijk is, ook voor reclame die wordt gemaakt nadat de affiliate relatie is verbroken, wordt de deur opengezet voor “chicaneus gedrag”. Een ex-affiliate die boos is omdat de affiliate relatie is verbroken, kan wraak nemen op de aanbieder door een advertentie te plaatsen waarvan hij weet dat deze in strijd is met de NRC. Vervolgens zou de aanbieder een aanbeveling krijgen. Naar aanleiding van de vraag in hoeverre Artiq na het verbreken van de relatie met www.realtonekado.nl heeft gecontroleerd of geen reclame meer werd gemaakt voor produkten van Artiq, heeft Artiq -samengevat- het volgende gesteld.
|
Het oordeel van het College Het College stelt voorop dat Artiq zich weliswaar niet kan vinden in de beslissing van het College in dossier 1516/07.0636, maar deze beslissing wel tot uitgangspunt neemt in haar onderhavige hoger beroep. Artiq heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de relatie met haar voormalige affiliate, www.realtonekado.nl, heeft verbroken, voordat de gewraakte uiting openbaar is gemaakt. In het kader van het verbreken van de relatie met www.realtonekado.nl heeft Artiq er -naar zij onweersproken heeft gesteld- voor gezorgd dat www.realtonekado.nl geen vergoedingen meer ontvangt van Artiq en dat op de website www.realtonekado.nl geen produkten van Artiq meer te zien zijn. Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
|
De beslissing Het College vernietigt de beslissing van de Commissie, voor zover de Commissie Artiq verantwoordelijk heeft gehouden voor de gewraakte uiting en in zoverre Artiq heeft aanbevolen “om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken”. |