Het College van Beroep [31 januari 2017]
De grieven
Deze worden, enigszins gecomprimeerd, als volgt weergegeven.
Grief 1
De Commissie heeft het begrip “handelen op de beurs” te eng geïnterpreteerd. Door dit begrip te beperken tot de gereguleerde markt, heeft de Commissie miskend dat handelen op de beurs niet slechts beperkt is tot de traditionele beurs. De financiële marktstructuur is sinds de invoering van de ‘Markets in Financial Instruments Directive’ ( MiFID I) in 2004 ingrijpend veranderd. Het monopolie van de traditionele beurzen werd doorbroken. Sindsdien zijn er vele nieuwe handelsbeurzen en handelsplatformen opgericht. Tegenwoordig is de beurs geen ontmoetingsplek meer om handel te drijven. De beurs is verworden tot het geheel aan mogelijkheden dat bestaat voor het handelen in financiële producten via elektronische netwerken en handelsplatformen. Er is een omgeving ontstaan van meerdere concurrerende handelsplatformen die gezamenlijk als “de beurs” worden aangeduid. Het maakt niet meer uit op welke beurs gehandeld wordt. Van belang is met name tegen welke transactiekosten gehandeld wordt. De transactiekosten op nieuwe beurzen zijn vaak vele malen lager dan op de traditionele beurs. Hierdoor is het voor de ‘gewone man’ mogelijk om aan beurshandel deel te nemen. Ook met een zeer kleine investering kan hij ‘meedoen’. Het begrip “handelen op de beurs” is hiermee een veel breder en dynamischer begrip geworden dan het enkele decennia geleden was. De prijsvorming vindt niet meer plaats op de traditionele beurs, maar is versnipperd over de verschillende beurzen. Turbo’s, speeders, factors, warrants en vele soortgelijke financiële producten worden in sommige gevallen via de traditionele beurs verhandeld, maar een zeer significant gedeelte van deze producten wordt op de zogenaamde ‘nieuwe effectenbeurzen’ verhandeld.
In de herziene Markets in Financial Instruments Directive (“MiFID II”) onderscheidt de Europese wetgever vier soorten financiële ‘beurzen’ c.q. handelsplatformen:
(i) Regulated Market,
(ii) Multilateral Trading Facility,
(iii) Organised Trading Facility,
(iv) Systematic Internaliser.
De Regulated Market is de handel die plaatsvindt op de traditionele beurs. Het gaat vaak om nationale, van oorsprong monopolistische markten.
De MultiIateral Trading Facility omvat de handel die geschiedt door een beleggingsonderneming en plaatsvindt op ‘nieuwe’ beurzen, niet zijnde traditionele beurzen, waar koop- en verkoopintenties van partijen worden samengebracht ten aanzien van aandelen, emissierechten, obligaties, derivaten of gestructureerde producten op niet-discretionaire wijze. De handel op dit handelsplatform lijkt op de handel op de traditionele beurs, maar geschiedt door een beleggingsonderneming.
De Organìsed Trading Facility omvat de handel die geschiedt door een beleggingsonderneming en plaatsvindt op ‘nieuwe’ beurzen, niet zijnde traditionele beurzen, waar koop- en verkoopintenties van partijen worden samengebracht ten aanzien van obligaties, emissierechten, derivaten of gestructureerde producten op discretionaire wijze. De transacties op dit handelsplatform hebben geen betrekking op aandelen in tegenstelling tot de transacties onder (i) en (ii).
De Systematic Internaliser omvat de handel die geschiedt door een beleggingsonderneming die op georganiseerde, frequente, systematische en substantiële manier handelt door voor eigen rekening orders van cliënten uit te voeren buiten de situaties als bedoeld onder (i), (ii) en (iii). Hierbij wordt geen multilateraal systeem geëxploiteerd. Het gaat feitelijk om beurshandel via een tussenpersoon, waarbij de onderliggende waardes op de beurs worden verhandeld. De transacties die plaatsvinden via de Bux-app kunnen gekwalificeerd worden als Systematic Internaliser.
In de definitie die de Commissie hanteert is enkel handel op de Regulated Markets te kwalificeren als ‘handel op de beurs’. Handel op de andere drie financiële markten vallen volgens de Commissie buiten deze definitie. Hiermee miskent de Commissie dat op alle vier de soorten financiële markten in financiële producten wordt gehandeld en dit alles ‘handel op de beurs’ wordt genoemd. De handel op de andere handelsplaatsen dan de traditionele beurs, valt ook onder de definitie van ‘’beurshandel’ die de Van Dale hieraan geeft. Ook het indirect handelen op de beurs via CFD’s valt onder de definitie die de Van Dale aan het begrip beurshandel geeft. Met CFD’s wordt immers gehandeld in goederen of effecten op de beurs en wordt handel gedreven op de (financiële) markt. Ook Wikipedia geeft een zeer ruime omschrijving van ‘beurshandel’, waarbij dit woord als categorie gebruikt wordt voor 27 verschillende begrippen. In de volksmond is het handelen op alle vier financiële markten die in MiFID worden onderscheiden te kwalificeren als ‘handelen op de beurs’. In de volksmond – en dus voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument – betekent ‘handelen op de beurs’ het handelen via een handelsplatform in financiële producten of waarden. Dit is precies wat er gebeurt indien men van de dienst van Bux gebruik maakt: via CFD’s belegt de consument in de onderliggende waarde op basis van accurate beurskoersen en handelt men dus in (kleine) stukjes van een bedrijf of in andere financiële producten of waarden. Dat men niet direct maar indirect – via de onderliggende producten – op de beurs handelt, doet er niet aan af dat de dienst van Bux in de volksmond wordt aangeduid als ‘beurshandel’. Het is dan ook onterecht dat de Commissie vergt dat Bux haar dienst omschrijft zonder de aanduiding ‘handelen op de beurs’ te gebruiken, terwijl dit juist haar dienst op een begrijpelijke wijze omschrijft.
Grief 2
Het oordeel van de Commissie dat uit de reclame-uitingen de aard van het product van Bux onvoldoende zou blijken, is onjuist en onbegrijpelijk. Aan het einde van beide uitingen verschijnt duidelijk in beeld de tekst: “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen.” Hieruit blijkt dat via de dienst van Bux wordt gehandeld in CFD’s. Dit is voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk. Bovendien wordt de consument uitdrukkelijk gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het handelen in CFD’s. Een korte video-reclameboodschap van 25 seconden leent zich er niet voor om uitgebreid in te gaan op de werking van het financiële product. Dat geen sprake is van misleiding, kan ook worden afgeleid uit het feit dat de reclame-uitingen voldoen aan de voorwaarden en voorbeelden die zijn opgenomen in de Beleidsregel Informatieverstrekking van de AFM. De informatie die door Bux over haar product is verstrekt, geeft inzicht in de relevante kenmerken van het product en de informatie is goed vindbaar, begrijpelijk en evenwichtig. De consument wordt op de website van Bux uitgebreid gewezen op het feit dat in CFD’s wordt gehandeld. Ook bij het downloaden van de app van Bux worden aan de gebruiker uitgebreide Terms & Conditions (overgelegd als Bijlage 3) en een Risk Disclosure (overgelegd als Bijlage 4) ter hand gesteld. Hierin wordt de gebruiker uitgebreid geïnformeerd over het product en wordt hij gewezen op de risico’s daarvan.
Grief 3
De Commissie heeft miskend dat in een korte reclame-uiting van slechts 25 seconden niet alle informatie kan worden gegeven over complexe financiële producten als het handelen in CFD’s. De Commissie oordeelt dat de mededeling aan het einde van de reclame-uitingen: “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen” onvoldoende duidelijk is voor de doelgroep van beginnende beleggers. De Commissie oordeelt hiermee feitelijk dat sprake is van een misleidende omissie, nu ten aanzien van de aard van het product onvoldoende informatie zou worden gegeven. Ten aanzien hiervan overweegt het Europees Hof van Justitie (“HvJEU”) in haar recente arrest Canal Digital echter dat indien een boodschap in een reclame-uiting op een “minder in het oog springende wijze” wordt weergegeven, dit enkel als een misleidende omissie moet worden beschouwd wanneer een dergelijke weglating de consument ertoe brengt een besluit over de transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Dit moet volgens het HvJEU worden beoordeeld rekening houdend met de beperkingen die eigen zijn aan het communicatiemedium, de aard en de kenmerken van het product, alsook de maatregelen die de handelaar daadwerkelijk genomen heeft om de essentiële informatie over het product langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen. Gezien de beperkte duur en de beperkte mogelijkheden die het medium in dit geval biedt, kan Bux slechts een beperkte hoeveelheid informatie aan de consument geven. Indien qua tijd en ruimte beperkt uitleg kan worden gegeven over een product, heeft het HvJEU geoordeeld dat niet kan worden verlangd dat de productomschrijving steeds even nauwkeurig is. Bux verwijst naar HvJEU 26 oktober 2016, C-611/14 (Ving Sverige) en HvJEU 26 oktober 2016, C-611/14 (Canal Digital Danmark A/ S).
Dat de Commissie gehouden is om rekening te houden met de omstandigheden van het geval zoals het gebruikte communicatiemedium, volgt tevens uit de Richtlijn 2005/29 waarin is opgenomen dat bij de vraag of een handelspraktijk een misleidende omissie is in aanmerking dient te worden genomen de feitelijke context, alle kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium, en dat aan de hand hiervan dient te worden bekeken of essentiële informatie die de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, is weggelaten waardoor deze ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Bux verwijst verder naar de ‘voorbereidende wettekst’.
De Commissie heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de aard en de kenmerken van de financieel complexe dienst van Bux. Van Bux kan niet worden verwacht dat zij in haar reclame-uitingen een volledige en sluitende uitleg geeft over de achtergrond en de gehele inhoud van de financiële producten waarin via Bux wordt gehandeld, simpelweg omdat deze informatie te complex en te veelomvattend is om in een korte reclamevideoboodschap in zijn geheel uit te leggen. De Commissie heeft daarnaast ten onrechte geen rekening gehouden met maatregelen die Bux heeft genomen om essentiële informatie over het product langs andere wegen ter beschikking te stellen aan de consument, zoals haar website en de informatie die hierover bij en voorafgaand aan het gebruiken van de dienst van Bux aan de consument wordt gegeven. Op de website geeft Bux uitgebreide uitleg over wat CFD’s zijn en op welke wijze via de Bux-app wordt gehandeld. Ook in de Bux-app zelf wordt aan gebruikers uitgebreid duidelijk gemaakt dat wordt gehandeld in CFD’s. Bux geeft in duidelijke bewoordingen essentiële informatie over haar product via haar website en via de Risk Disclosure en Terms & Conditions. Bovendien voldoet Bux aan de voorwaarden van de AFM en de FCA voor het waarschuwen voor de risico’s van financiële producten. De Commissie heeft ten onrechte de omstandigheden van het geval niet dan wel onvoldoende in haar beoordeling betrokken. De Commissie had op grond van vaste jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie rekening moeten houden met de beperkingen van het communicatiemedium van de reclame-uitingen, de aard en kenmerken van de financiële en complexe dienst van Bux en de andere maatregelen die Bux heeft genomen om de essentiële informatie over het product langs andere wegen ter beschikking te stellen aan de consument.
Grief 4
De Commissie heeft miskend dat de gemiddelde consument geen andere aankoopbeslissing zal maken door de bewoordingen van de reclame-uitingen. Het gebruik van de woorden “handelen op de beurs” is een manier om zo goed en zo eenvoudig mogelijk aan de consument duidelijk te maken dat via de dienst van Bux (indirect) op de beurs in aandelen of andere waarden kan worden gehandeld. Daaruit blijkt voor de gemiddelde consument waaruit de dienst van Bux bestaat. De Commissie heeft in haar beslissing miskend dat de vraag of met de dienst van Bux op de traditionele beurs of op een ander handelsplatform wordt gehandeld niet meer relevant is voor de aankoopbeslissing van de gemiddelde consument. Enkel ingewijden en boven gemiddeld geïnformeerde consumenten zullen mogelijk een onderscheid begrijpen tussen de verschillende complexe financiële markten en de uiteenlopende financiële producten waarin op deze markten gehandeld wordt. Een gemiddelde consument – die de maatstaf vormt voor de vraag of sprake is van misleiding – zal echter geen onderscheid kunnen maken tussen het handelen op de Regulated Market, de Multilateral Trading Facility, de Organised Trading Facility en de Systematic Internaliser. Doordat de gemiddelde consument dit onderscheid niet kan maken, zal deze consument zijn aankoopbeslissing ook niet maken op basis van het onderscheid dat bestaat tussen de verschillende financiële markten. Het is daarom onterecht dat de Commissie vergt dat Bux wel een dergelijk onderscheid in haar reclames zal maken. De vraag of op de traditionele beurs of op een ‘nieuwe’ beurs wordt gehandeld is geen vraag die voor beginnende beleggers van doorslaggevende betekenis zal zijn bij het nemen van een aankoopbeslissing ten aanzien van het afnemen van de dienst van Bux. Dit onderscheid is niet eenvoudig te maken en is bovendien niet op eenvoudige wijze voor de gemiddelde consument uit te leggen in een korte videoreclame-uiting.
Grief 5
De beslissing is in strijd met de eerdere beslissing van de Commissie van 24 november 2015 in dossier 2015/01077. In deze eerdere beslissing oordeelt de Commissie dat de klacht dat in reclame-uiting 1 niet duidelijk wordt gemaakt welk product wordt verkocht niet kan slagen. De Commissie oordeelt in de beslissing van 24 november 2015 dat uit televisiecommercial sub 1 voldoende blijkt wat wordt aangeprezen. De beslissing in de onderhavige zaak staat haaks op deze eerdere uitspraak van de Commissie ten aanzien van – in ieder geval – televisiecommercial sub 1. In de nu bestreden beslissing oordeelt de Commissie dat de televisiecommercial van Bux onduidelijk zou zijn over welk product wordt verkocht. Bux verwijst naar de volgende passage: “De klacht dat in de commercial niet duidelijk wordt gemaakt welk product wordt verkocht kan niet slagen. Uit de tekst “Daarom is er nu Bux. De smartphone app waarmee echt iedereen vanaf nu heel eenvoudig kan beleggen.(…) Download Bux helemaal gratis en probeer het eerst uit met nepgeld” blijkt voldoende duidelijk wat wordt aangeprezen.” De beslissing in de onderhavige zaak is dan ook in strijd met deze eerdere beslissing van de Commissie.
Grief 6
De Commissie heeft onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de twee bestreden reclame-uitingen van Bux. Deze uitingen verschillen op cruciale punten. In televisiecommercial sub 1 wordt enkel gesproken over “handelen op de beurs” in die zin dat dit iets voor slimme financiële jongens is die de hele dag een beetje met miljoenen lopen te smijten. Vervolgens wordt gezegd dat er nu Bux is “[d]e smartphone-app waarmee echt iedereen vanaf nu heel eenvoudig kan beleggen.” In deze reclame wordt niet gezegd dat via Bux ‘op de beurs kan worden gehandeld’, maar enkel dat iedereen via Bux “heel eenvoudig kan beleggen.” Handelen op de beurs wordt hiermee niet direct en onlosmakelijk gekoppeld aan de dienst van Bux. De Commissie heeft miskend dat de dienst van Bux in televisiecommercial sub 1 niet wordt aangemerkt als beurshandel, maar slechts als beleggingsproduct. Hierover wordt echter niet geklaagd. In de televisiecommercial sub 2 wordt wel gezegd dat men via Bux ‘de beurs op kan’ en dat je met de informatie die Bux verstrekt kunt ‘gaan handelen’. Het is onbegrijpelijk dat de Commissie haar beslissing ten aanzien van televisiecommercial sub 2 feitelijk heeft vereenzelvigd met haar oordeel over televisiecommercial sub 1. Dit is ook in strijd met de beoordelingswijze die volgt uit de jurisprudentie van het College, zoals blijkt uit dossier 2016/00014 waarin is geoordeeld dat elke reclame-uiting in beginsel afzonderlijk dient te worden beoordeeld, ook indien de reclame-uitingen onderdeel zijn van een meeromvattende reclamecampagne. De Commissie had dus onderscheid dienen te maken tussen de reclame-uitingen. Door dit na te laten is de beslissing van de Commissie op dit punt onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het feit dat de klager ten aanzien van de bestreden reclame-uitingen geen onderscheid maakt, maakt dit niet anders.
Het antwoord in appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Op het verweer wordt hierna, voor zoveel nodig, ingegaan.
De mondelinge behandeling
Bux doet haar standpunt door haar advocaat toelichten mede aan de hand van de overgelegde pleitaantekeningen. In aanvulling hierop wordt namens Bux, in antwoord op vragen van het College, het volgende meegedeeld.
‘Bux’ valt onder het toezicht van de Britse Financial Conduct Authority. Ayondo, de Engelse entiteit, beschikt over de noodzakelijke vergunningen. In Nederland dient aan de eisen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te worden voldaan. CFD’s zijn ook in Nederland gereglementeerd. Het gaat bij ‘Bux’ om zogenaamde OTC-transacties die per definitie niet via de gereguleerde beurs verlopen. Dergelijke transacties worden uitsluitend met één wederpartij gesloten. De ‘beurs’ als zodanig bestaat niet. Er is alleen een breed scala van plaatsen waar financiële producten verhandeld worden. Ayondo is broker en tegelijk tegenpartij van de klant. Er is daardoor sprake van een ‘conflict of interest’ bij het platform van Ayondo. Bux komt op voor belangen van de klant. Bij ‘Bux’ kunnen de prijzen fractioneel afwijken van de koersen op Euronext. Indien de verschillen te groot worden, heeft Ayondo een probleem. Ayondo telt alle risico’s en maakt op basis daarvan een ‘risk bucket’. Zo nodig dekt Ayondo zich in bij risico’s. Vanuit de Wft waarschuwt Bux de klant voor de risico’s die hij loopt.
Het oordeel van het College
1. Geen grief is gericht tegen het feit dat de Commissie de twee door haar beschreven televisiecommercials heeft opgevat als de bestreden reclame-uitingen. Het College zal derhalve eveneens beide uitingen beoordelen, rekening houdend met de inleidende klacht en de grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2. Kern van de inleidende klacht is dat in de beide bestreden uitingen de indruk wordt gewekt dat men met de app van Bux ‘op de beurs handelt’, hetgeen volgens geïntimeerde onjuist is nu het product waarin via de app wordt gehandeld CFD’s zijn (‘Contracts for Difference’). CFD’s kunnen worden omschreven als zogenaamde hefboomtransacties waarbij klanten ‘over the counter’ op basis van een contract met één wederpartij (in dit geval Ayondo Markets Limited, blijkbaar ook handelend onder de naam ‘Bux’) kunnen speculeren op stijgende of dalende koersen waarbij de stijging of daling door ‘Bux’ wordt bepaald. Bux stelt dat uitsluitend in uiting 2 wordt gezegd dat men met de app van Bux “de beurs op kan” en dat je met de informatie van Bux kunt gaan handelen. In uiting 1 wordt volgens Bux niet gezegd dat via Bux ‘op de beurs kan worden gehandeld’, maar enkel dat iedereen via Bux heel eenvoudig kan beleggen. Bux stelt dat op grond van het voorgaande bij de beoordeling onderscheid tussen beide commercials dient te worden gemaakt, hetgeen de Commissie volgens haar heeft nagelaten. Het College oordeelt hierover als volgt.
3. In de door de Commissie sub 1 omschreven televisiecommercial wordt in de eerste plaats gesproken over “handelen op de beurs”. Hierna wordt gezegd dat dit iets voor slimme financiële jongens is die de hele dag “een beetje met miljoenen lopen te smijten”, alsmede dat dit erg ingewikkeld en in feite alleen toegankelijk voor insiders is. Al deze mededelingen zien op handelen op de beurs. Vervolgens wordt Bux aangeprezen als mogelijkheid “waarmee echt iedereen vanaf nu heel eenvoudig kan beleggen”, waarna wordt gezegd dat alles draait om het stijgen of dalen van de koersen. Door het downloaden van de app van Bux zou men kunnen meedoen met de “big boys”. Naar het oordeel van het College wordt aldus in televisiecommercial sub 1 onmiskenbaar een verband gelegd tussen ‘handelen op de beurs’ en de aangeprezen dienst. In feite wordt de app aangeprezen als een methode waarmee ook de gewone consument ‘op de beurs kan handelen’ waarbij het niet nodig is om over specialistische financiële kennis te beschikken.
4. Deze boodschap zal de gemiddelde consument niet ontgaan. Daarbij gaat het College uit van een consument die niet beschikt over specifieke financiële kennis met betrekking tot ‘handelen op de beurs’. De commercial is onmiskenbaar op deze consument gericht gelet op de boodschap dat men met de app van Bux eenvoudig kan beleggen en men hiervoor geen expert (“slimme financiële jongen”) hoeft te zijn. Deze consument zal televisiecommercial sub 1 op grond van het voorgaande aldus uitleggen dat men met de app van Bux de beurs op kan en dat men met de informatie van Bux daar kan gaan handelen. Niet in geschil is dat dit eveneens de strekking van televisiecommercial sub 2 is. Hierin wordt met zoveel woorden over ‘handelen op de beurs’ gesproken en gezegd dat men met de Bux app “de beurs op kan” en de beurs kan “bestormen”. Hoewel beide commercials niet geheel identiek zijn, hebben zij op grond van het voorgaande voor de gemiddelde consument dezelfde inhoud en strekking. Nu om die reden voor beide commercials de beoordeling gelijk is, kan niet worden gezegd dat de Commissie onvoldoende tussen beide commercials heeft gedifferentieerd. Grief 6 wordt om die reden verworpen. Eveneens wordt grief 5 verworpen. Van strijd met een eerdere beslissing van de Commissie is niet gebleken.
5. Grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen het oordeel van de Commissie dat, kort weergegeven, beide uitingen misleidend zijn over de aard van de aangeprezen dienst. Bux stelt dat de transacties die plaatsvinden via de Bux-app kunnen worden gekwalificeerd als Systematic Internaliser. Zij omschrijft dit als de handel die geschiedt door een beleggingsonderneming die op georganiseerde, frequente, systematische en substantiële manier handelt door voor eigen rekening orders van cliënten uit te voeren zonder het exploiteren van een multilateraal systeem. Het gaat hierbij volgens Bux feitelijk om beurshandel via een tussenpersoon, waarbij de onderliggende waardes op de beurs worden verhandeld. Geïntimeerde echter stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van handelen op de beurs, nu niet wordt gehandeld op gereguleerde markten. CFD’s kunnen niet verhandeld worden en Bux is volgens hem uitsluitend een platform om CFD-aanbieders en kopers bij elkaar te brengen. De doelgroep van de uitingen (de beginnende belegger) heeft volgens geïntimeerde geen idee wat een CFD is en wat de handel daarin inhoudt. De commercials geven hierdoor in combinatie met de term ‘handelen op de beurs’ volgens geïntimeerde een verkeerde indruk. Dit verweer sluit aan bij de inleidende klacht.
6. Partijen verschillen blijkens het voorgaande van mening over de vraag of de commercials de aard van de dienstverlening terecht aanduiden als ‘handelen op de beurs’. Het College merkt op dat in de door Bux als productie 4 overgelegde ‘Kennisgeving over de Risico’s’ deze dienstverlening als volgt wordt omschreven: “De transacties die worden aangeboden door BUX zijn hefboomtransacties in de vorm van Contracts for Differences (CFD’s). CFD’s zijn producten die het mogelijk maken standpunten in te nemen ten aanzien van de markttrends van bepaalde onderliggende financiële instrumenten. In plaats van echte verhandelbare producten aan te bieden aan de klant, worden hefboomtransacties aangeboden door BUX die kunnen leiden tot een cash settlement/contante verhandeling tussen de koers waarop de Order is geplaatst en de gesloten koers. De klanten speculeren op stijgende koersen (‘long’ of ‘omhoog’) of dalende koersen (‘short’ of ‘naar beneden’).”
Over de rol van Bux staat in deze kennisgeving onder meer:
“3.5 Risico van het nadeel van een particuliere belegger in relatie tot BUX als professionele marktpartij. In de relatie met de klant, gedraagt BUX zich niet als een Broker, maar eerder als een tegenpartij. BUX is een professionele marktpartij. Professionele marktpartijen beheersen over het algemeen meer financiële, technische middelen, informatie en kennis over de werking van de markten en handelstechnieken dan een niet-professionele belegger. Dit zou kunnen leiden tot een nadeel in relatie tot deze marktpartijen en dit zou de kans op succes van de klant verminderen in vergelijking met professionele marktpartijen.
3.6 Risico’s van belangenconflicten in geval dat de Broker handelt voor de eigen rekening.
BUX gedraagt zich als hoofdpersoon en gaat daarom transacties in als tegenpartij. Daarom is er sprake van een structureel tegenstrijdig belang tussen u en BUX, omdat uw winst uiteindelijk het verlies van BUX is, en andersom is uw verlies BUX’s winst. Deze belangenconflicten zijn van bijzonder belang wanneer posities worden gesloten, vooral bij de uitvoering door middel van een Stop Loss of Take Profit.
3.6.1 Potentiële problemen en belangenconflicten in de prijsstelling van OTC producten.
De producten die BUX aanbiedt, worden niet uitgevoerd op de beurs. Daarom bestaat er geen officieel vastgestelde koers. BUX geeft koersen weer, waarop de klant kan handelen en BUX kan naar eigen inzicht beslissen om deze transactie uit te voeren. BUX tracht om de koersen gelijk aan de best beschikbare koers op de markt te trekken. Echter, als BUX een ander oordeel over de marktomstandigheden heeft, wat leidt tot een andere koers, dan biedt BUX niet de beste koers aan. Het risico dat gepaard gaat met een positie kan groter worden als de koers van BUX meer afwijkt van de best beschikbare koers op de onderliggende markt/beurs. Als klant moet u verwachten dat koersen kunnen worden weergegeven die afwijken (wellicht in uw nadeel) van de best beschikbare koers op de markt. (…)”
7. Het College oordeelt dat de dienstverlening van ‘Bux’ zoals die in bovenstaande kennisgeving wordt omschreven, aanzienlijk afwijkt van hetgeen de gemiddelde consument zal verwachten bij de mededeling “handelen op de beurs” zoals die in de televisiecommercials wordt toegelicht in combinatie met de aanprijzing van de Bux app. Deze consument zal op grond van de televisiecommercials verwachten dat ‘Bux’ zich gedraagt als tussenpersoon die het voor hem als niet-deskundige consument mogelijk maakt te handelen ‘op de beurs’ op een wijze die kan worden beschouwd als meedoen met “slimme financiële jongens” en met “big boys” die handelen op de beurs (televisiecommercial sub 1) respectievelijk waarmee men handelt op de beurs, de beurs opgaat, en de beurs bestormt (televisiecommercial sub 2). Daargelaten hoe men het begrip ‘handelen op de beurs’ definieert, geldt dat de gemiddelde consument op grond van de televisiecommercials er geen rekening mee zal houden dat daarin wordt verwezen naar een situatie waarin een niet-verhandelbaar contract wordt gesloten met ‘Bux’ waarbij laatstgenoemde zelf koersen bepaalt en de klant in feite dient te speculeren op de mogelijkheid of ‘Bux’ deze koersen wegens marktontwikkelingen zal laten dalen of stijgen. Een dergelijke wijze van beleggen zal de gemiddelde consument vermoedelijk niet beschouwen als ‘handelen op de beurs’ zoals dat in de televisiecommercials wordt voorgesteld.
8. Verder merkt het College op dat de aanduiding ‘handelen op de beurs’ ter aanduiding van de dienst van Bux/Ayondo in tegenspraak is met de ‘Kennisgeving over de Risico’s’. Hierin staat immers dat de dienstverlening niet ziet op het aanbieden van “echte verhandelbare producten” en “De producten die BUX aanbiedt, worden niet uitgevoerd op de beurs. Daarom bestaat er geen officieel vastgestelde koers.” Op de website van Bux staat bovendien dat haar dienstverlening geen betrekking heeft op producten die op de beurs verhandeld worden (vgl. productie 2 beroepschrift). BUX/Ayondo gedraagt zich bij CFD transacties niet als tussenpersoon maar in feite als wederpartij van de klant met een zelfstandig belang dat afwijkt van dat van de klant, hetgeen tot een belangenconflict leidt. Desondanks omschrijft Bux haar dienstverlening in beide commercials onjuist en daarom misleidend als ‘handelen op de beurs’. Hierdoor wordt de gemiddelde consument onjuist geïnformeerd over de aard van de dienstverlening en de rol van Bux daarbij. Beide commercials wekken dezelfde onjuiste indruk.
9. De misleiding wordt niet weggenomen door de waarschuwing “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen.” De gemiddelde (dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende) consument kan niet met de aard van CFD’s bekend worden verondersteld en zal om die reden de waarschuwing niet aldus begrijpen dat met de app van Bux een wijze van dienstverlening plaatsvindt die afwijkt van hetgeen hij zal verwachten door de mededelingen over handelen op de beurs, zoals meedoen met “slimme financiële jongens” en met “big boys” die handelen op de beurs (televisiecommercial sub 1) respectievelijk op de beurs handelen, de beurs opgaan en de beurs bestormen (commercial sub 2). De verwijzing door Bux naar de waarschuwing treft op grond van het voorgaande geen doel.
10. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat rekening moet worden gehouden met de beperkingen van het communicatiemedium. In het onderhavige geval kan niet worden volgehouden dat sprake is van het ontbreken van (essentiële) informatie als gevolg van beperkingen van het communicatiemedium. In plaats daarvan betreft het onjuiste informatie die de gemiddelde consument een verkeerd beeld geeft over de dienstverlening van Bux. De beperkingen van het onderhavige communicatiemedium kunnen geen rechtvaardiging zijn om de consument onjuist over de aard van die dienstverlening te informeren. Grief 3 treft daarom geen doel. Bux had zich op grond van het voorgaande dienen te onthouden van mededelingen die voor de gemiddelde consument de indruk wekken of die met zoveel woorden inhouden dat sprake is van ‘handelen op de beurs’.
11. ‘Bux’ is een handelsnaam van Ayondo Markets Limited, dat valt onder het toezicht van de Financial Conduct Authority, een Britse financiële toezichthouder. Appellante (Bux B.V.) is echter een Nederlandse rechtspersoon, maar volgens artikel 39.1 van de door haar overgelegde algemene voorwaarden is Engels recht van toepassing op de CFD’s. Indien de Nederlandse wetgeving (Wft) om die reden in dit geval niet van toepassing is, dienen, zoals de Commissie terecht heeft geoordeeld, de uitingen in strijd met artikel 8.2 aanhef en onder a Nederlandse Reclame Code (NRC) te worden geacht, nu deze onjuiste informatie verschaffen over de aard van het aangeprezen product waardoor de gemiddelde consument tot een transactie kan besluiten waartoe hij anders niet had besloten. Het maakt voor deze consument wezenlijk verschil of sprake is van een onpartijdige tussenpersoon of van een partij waarmee men een contract afsluit waarbij sprake is van een belangenconflict. ‘Bux’ treedt immers op als tegenpartij en zij bepaalt of een koers daalt of stijgt waardoor zij de kans of een klant geld wint of verliest in enige mate kan beïnvloeden. Daarbij is van belang dat sprake is van een hefboomtransactie. Ter zitting is overigens namens Bux desgevraagd herhaaldelijk verklaard dat zij onder de Wft valt. In haar beroepschrift stelt Bux bovendien te voldoen aan de AFM Beleidsregel Informatieverstrekking. Indien dat ten aanzien van de onderhavige televisiecommercials leidt tot toepasselijkheid van de Wft als specialis ten opzichte van de Richtlijn 2005/29/EG, zoals deels geïmplementeerd in artikel 8.2 aanhef en onder a NRC, dienen de televisiecommercials in strijd met artikel 4.19 lid 2 Wft te worden geacht, waar staat dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend is. In dat geval zijn de televisiecommercials op grond van het bovenstaande misleidend in de zin van artikel 4.19 lid 2 Wft. Het College laat deze kwestie verder in het midden, nu dit niet tot een wezenlijk andere uitkomst van deze procedure leidt.
12. De grieven treffen blijkens het voorgaande geen doel. De Commissie heeft de uiting terecht misleidend geacht. Het College onderschrijft de beslissing van de Commissie en beslist derhalve als volgt
De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de bestreden beslissing van de Commissie.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie [14 november 2016]
De bestreden reclame
Het betreft een televisiereclame voor BUX waarin -zo heeft klager gesteld- “de suggestie wordt gewekt dat men op de beurs handelt”. De Commissie heeft kennis genomen van twee televisiereclames in de vorm van een tekenfilm, waarin de woorden: “Handelen op de beurs” voorkomen, en wel de volgende.
1 Een televisiereclame waarin wordt gezegd:
“Handelen op de beurs:
Da’s iets voor slimme financiële jongens die de hele dag een beetje met miljoenen lopen te smijten. Een waanzinnig spannende wereld, maar erg ingewikkeld en eigenlijk alleen toegankelijk voor insiders. Daarom is er nu BUX. De smartphone app waarmee echt iedereen vanaf nu heel eenvoudig kan beleggen.
Wat denk je: gaat een koers stijgen of dalen? Want daar draait het allemaal om. Dus waar wacht je nog op?
Download BUX en doe mee met de big boys.”
Aan het eind van de reclame verschijnt de volgende tekst onderin beeld: “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen.”
2. Een televisiereclame waarin wordt gezegd:
“D’r hangt iets in de lucht, maar dat heeft nog niet iedereen in de gaten.
Handelen op de beurs was tot nu toe alleen voor snelle jongens en is vooral ingewikkeld en duur. Ja, tot nu toe. Maar nu zijn de Buxers in opkomst, met BUX, de app waarmee iedereen heel eenvoudig de beurs op kan. Wij vertellen je wat er op de beurs gebeurt, en met die informatie kun jij gaan handelen. Dus, bestorm de beurs, alleen of met je vrienden. Download BUX en doe mee met de big boys.”
Aan het eind van de reclame verschijnt de volgende tekst onderin beeld: “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen.”
De klacht
De klacht wordt als volgt samengevat.
Klager vindt “de reclame-uiting voor de Bux app” misleidend. Hij voert daartoe het volgende aan. De suggestie wordt gewekt dat men op de beurs handelt, terwijl dit feitelijk onjuist is. Gesuggereerd wordt dat men met de app van Bux op de beurs handelt, maar in de kleine letters van de reclame staat dat het product waarin via de app wordt gehandeld CFD’s ofwel Contracts For Difference zijn. Dit zijn financiële hefboomderivaten. Een CFD is louter een overeenkomst tussen een koper en verkoper, waarbij de koper het verschil betaalt tussen de waarde van een onderliggend product bij aan- en verkoop. De handelaar wordt nooit eigenaar van de onderliggende producten. Dit kunnen aandelen, vreemde valuta, indices of grondstoffen zijn. CFD’s kennen geen standaard contract; aanbieders bepalen hun eigen voorwaarden. Door het ontbreken van standaardcontracten hebben CFD’s geen beursnotering. De belegger heeft altijd een CFD-aanbieder als tegenpartij. Het handelen op de beurs is simpelweg niet mogelijk met CFD’s, daarom is de suggestie in de reclame dat men op de beurs handelt onjuist en misleidend.
Het verweer
Het verweer wordt als volgt samengevat.
1 Vroeger was het beurzenlandschap eenvoudig: elk land had een beurs en alle aandelen van dat land handelden op die beurs. Inmiddels is de financiële wereld echter zo complex geworden, dat er nu vele financiële producten bestaan die feitelijk niet via de beurs verhandeld worden, maar waarbij andere, beursgenoteerde producten wel de achterliggende waarde vormen. Ook al worden deze producten feitelijk niet op de beurs verhandeld, spreekt men in dat geval in brede kring nog steeds over ‘handelen op de beurs’, aldus adverteerder.
2. CFD’s, het product waar men bij BUX in handelt, worden in letterlijke zin inderdaad niet op de beurs verhandeld (de onderliggende producten overigens wel), maar de gebruiker ervaart dat hij of zij met behulp van de BUX app kan ‘handelen’ in het aandeel Facebook, het aandeel Netflix, de AEX-index of bijvoorbeeld de waarde van de Euro ten opzichte van de Dollar. Dat handelen doet de gebruiker op basis van de feitelijke en accurate beurskoersen van aandelen, indices, valuta en grondstoffen die adverteerder 1-op-1 doorgeeft in de BUX app. Dit wordt in de volksmond gewoon ‘handelen op de beurs genoemd. Onduidelijk is hoe adverteerder dit anders zou moeten omschrijven, waarbij toch begrijpelijk blijft waarom het gaat.
3. Het doel van BUX is om handelen op de beurs toegankelijk en vooral leuk te maken voor iedereen, niet alleen voor mensen die heel veel geld en heel veel verstand van zaken hebben. Daarom heeft adverteerder een app ontwikkeld die het handelen op de beurs extreem eenvoudig maakt. Ook het feit dat CFD’s worden gebruikt, leidt tot meer toegankelijkheid van de beurs. Immers, als je een aandeel Google wilt kopen via de officiële beurs, dan kost dat (op het moment van schrijven van dit verweer) meer dan 800 euro voor één aandeel, plus (heel) hoge transactiekosten. Doordat adverteerder CFD’s gebruikt, is fractioneel handelen mogelijk, waardoor een gebruiker al vanaf 10 euro ‘in Google kan handelen’, met heel lage transactiekosten. Het is voor BUX van groot belang dat over ‘Handelen op de Beurs’ kan worden gesproken. Onduidelijk is immers hoe adverteerder het anders zou moeten omschrijven als een BUX-gebruiker in de app aangeeft, dat hij of zij gelooft dat de waarde van het aandeel Google gaat stijgen. Juist omdat de doelgroep uit beginnende beleggers bestaat, is adverteerder genoodzaakt om de communicatie zo eenvoudig mogelijk te houden. Daarom spreekt adverteerder over ‘handelen op de beurs’. De goede verstaander kan echter zowel in de (verplichte) “risk warning” aan het einde van de reclame als op de website van adverteerder zien, dat CFD’s het product vormen waar men in feite in handelt. Klager stelt: “het handelen op de beurs is simpelweg niet mogelijk met CFD’s”. Dit is niet correct. Het overgrote gedeelte van CFD-transacties vindt inderdaad niet plaats op een gereguleerde beurs, maar er zijn in het verleden ook initiatieven geweest waarbij dit wel gebeurde. Zo heeft bijvoorbeeld de Australische beurs ASX tot juni 2014 de mogelijkheid geboden om via hun beursplatform in CFD’s te handelen, Bij de JSE (Johannesburg Stock Exchange) kan eenieder nog steeds ook in CFD’s handelen.
Het oordeel van de Commissie
Nu in beide onder “De bestreden reclame-uiting” omschreven televisiereclames de woorden “Handelen op de beurs” voorkomen, en niet is gebleken dat klager specifiek tegen één van deze uitingen bezwaar maakt, zal de Commissie beide uitingen beoordelen.
De Commissie begrijpt uit het verweer dat CFD’s, het financiële product waar men bij BUX in handelt, feitelijk niet via de beurs worden verhandeld, maar dat dit wel gebeurt met de zogenaamde onderliggende producten, zoals bijvoorbeeld aandelen. Naar het oordeel van de Commissie zijn beide televisiereclames op dit punt voor de gemiddelde consument onduidelijk. Zij overweegt daartoe het volgende.
In de bestreden uitingen wordt “handelen op de beurs” in eerste instantie voorgesteld als iets voor “slimme financiële jongens” respectievelijk “snelle jongens”, en wordt vervolgens de indruk gewekt dat er wat dat betreft nu sprake is van verandering, in de vorm van BUX. In de eerste uiting wordt gezegd: “Daarom is er nu BUX. De smartphone app waarmee echt iedereen vanaf nu heel eenvoudig kan beleggen” en in de tweede uiting: “Maar nu zijn de Buxers in opkomst, met BUX, de app waarmee iedereen heel eenvoudig de beurs op kan”.
Niet voldoende duidelijk is dat het product waar men bij BUX in handelt, feitelijk niet via de beurs wordt verhandeld. Weliswaar verschijnt aan het eind van de uitingen onderaan in beeld: “CFD’s zijn investeringen met hoge risico’s. Je kunt geld verliezen.”, maar daarmee acht de Commissie voor de gemiddelde consument, waaronder de doelgroep van beginnende beleggers waarop adverteerder zich richt, onvoldoende duidelijk dat men als gebruiker van de app BUX niet daadwerkelijk op de beurs gaat handelen.
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie elk van beide de uitingen voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van de aard van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder a van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn beide uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing van de Reclame Code Commissie
De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.