College van Beroep [10 apeil 2024]
1. De procedure
[…]
2. De bestreden uiting
Het betreft een artikel in De Stentor van 6 november 2023. De kop van het artikel luidt: “[naam] zweert bij nieuw dieetmedicijn: ‘Denk dat ik nog wel 10 kilo kwijtraak’.” In de header staat: “Ooit woog [naam] 186 kilo. Nu is hij een van de eerste Nederlanders die het nieuwste dieetmedicijn Wegovy gebruikt. Hij zweert erbij: ‘Ik weeg nu 102 kilo en verwacht er nog wel 10 kwijt te raken’.” Bij het artikel zijn foto’s te zien van de betreffende persoon en het geneesmiddel Wegovy. Ook wordt in het artikel het geneesmiddel Ozempic genoemd.
3. Het geschil in eerste aanleg
3.1. De inleidende klacht luidt dat de uiting publieksgerichte reclame is voor het geneesmiddel Wegovy. Dit is in strijd met artikel 3.a van de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2019. Daarnaast wordt volgens de klacht in strijd met de SmPC-tekst publieksgerichte reclame gemaakt voor het geneesmiddel Ozempic. Dit is in strijd met artikel 6 CPG. De Keuringsraad KOAG/KAG, aan wie informatie was gevraagd in verband met het onderwerp van het geschil, heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat sprake is van een reclame-uiting die in strijd is met artikel 3.a CPG. Verder acht de Keuringsraad KOAG/KAG de uiting in strijd met artikel 5.2.1.1.a van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame. Het verweer van DPG Media tegen de klacht komt in essentie erop neer dat geen sprake is van reclame, maar van een redactioneel onafhankelijk tot stand gekomen krantenartikel.
3.2. De Commissie heeft appellant om de volgende redenen niet ontvankelijk verklaard in zijn klacht. Ter zitting heeft de Commissie vastgesteld dat de fabrikanten van de geneesmiddelen Wegovy en Ozempic op geen enkele wijze betrokken zijn bij de totstandkoming van de bestreden uiting. Volgens DPG Media is het betreffende artikel door de betrokken journalist onafhankelijk tot stand gekomen. Hierdoor kan de bestreden uiting niet worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Dat de uiting mogelijk wel gekwalificeerd kan worden als reclame voor geneesmiddelen in de zin van artikel 86 van richtlijn 2001/83/EG overeenkomstig HvJ 2 april 2009, C-421/07,ECLI:EU:C:2009:222 (Damgaard), doet aan dit oordeel niet af. De Commissie bepaalt haar bevoegdheid niet op basis van de geneesmiddelenwetgeving maar op basis van artikel 1 NRC. Nu de uiting geen reclame is in de zin van artikel 1 NRC, komt de Commissie niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bestreden uiting.
4. De grieven
De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de gewraakte uiting geen reclame betreft. Er is onmiskenbaar sprake van uitlokking of beïnvloeding door DPG Media met betrekking tot de geneesmiddelen Wegovy en Ozempic. De Geneesmiddelenwet, waarmee reclame op grond van artikel 2 NRC in overeenstemming moet zijn, definieert reclame als “elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe.” Hierbij is niet relevant of reclame wordt gemaakt door een adverteerder. Dit sluit aan bij de definitie van reclame in de CPG. Voor de interpretatie van publieksreclame dient bovendien gekeken te worden naar het arrest HvJ 2 april 2009, C-421/07, ECLI:EU:C:2009:222 (Damgaard). Volgens dit arrest is het mogelijk dat de verspreiding door een derde van informatie over een geneesmiddel wordt aangemerkt als reclame, zelfs indien deze derde op eigen initiatief handelt en feitelijk en rechtens volledig onafhankelijk is van de fabrikant of de verkoper van dat geneesmiddel. De Commissie heeft de uiting ten onrechte niet getoetst aan artikel 1 CPG en is daardoor ook niet toegekomen aan de toets aan artikel 3 en 4 CPG op grond waarvan publieksreclame voor receptgeneesmiddelen verboden is, respectievelijk reclame voor niet-geregistreerde geneesmiddelen verboden is. Daarnaast is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd omdat de Commissie niet ingaat op het wervende karakter van de uiting en de gevolgen hiervan, te weten het creëren van tekorten.
5. Het antwoord in appel
De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Het verweer strekt tot bevestiging van de beslissing van de Commissie. Hierna zal, voor zoveel nodig, op het verweer worden ingegaan.
6. De mondelinge behandeling
De standpunten van partijen zijn toegelicht. Daarbij heeft appellant onder meer gesteld dat de Commissie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de definitie van reclame in de Gedragscode Geneesmiddelenreclame van de Stichting CGR. Appellant heeft inmiddels ook een handhavingsverzoek ingediend bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd.
Op hetgeen verder ter zitting is verklaard zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan.
7. Het oordeel van het College
7.1. De inleidende klacht is gericht tegen een artikel in een krant waarin door de bij het artikel genoemde auteur wordt ingegaan op het effect dat men bij overgewicht van het gebruik van de receptgeneesmiddelen Wegovy en Ozempic kan verwachten, te weten een aanzienlijk gewichtsverlies. De Commissie heeft op basis van de beschikbare gegevens geoordeeld dat de fabrikanten van de genoemde geneesmiddelen op geen enkele wijze bij de totstandkoming van het artikel zijn betrokken. Nu geen grieven tegen deze constatering zijn gericht, gaat ook het College daarvan uit. Uitgangspunt is dus dat DPG Media, zoals zij ook stelt, geheel op eigen initiatief en naar eigen inzicht heeft besloten tot een publicatie waarin de bewuste geneesmiddelen worden genoemd en besproken. Kern van het geschil in beroep is of de Commissie en het College bevoegd zijn over zo’n publicatie te oordelen.
7.2. De Commissie en het College hebben volgens het op hen toepasselijke reglement tot taak te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de NRC. In artikel 1 NRC is het begrip ‘reclame’ gedefinieerd teneinde af te bakenen wat het toepassingsgebied van de NRC is. Daarmee is tevens gegeven over welke uitingen de Commissie en het College bevoegd zijn te oordelen. Maatstaf voor de bevoegdheid van de Commissie en het College is dus of een uiting voldoet aan de definitie van reclame in artikel 1 NRC. Uitsluitend indien dat het geval is zal de uiting door de Commissie respectievelijk het College inhoudelijk kunnen worden getoetst aan de overige bepalingen van de NRC, inclusief de bijzondere reclamecodes zoals de CPG waarop appellant zich beroept. Het voorgaande impliceert dat geen plaats is voor toetsing aan artikel 2 NRC of aan de bepalingen van de CPG buiten het toepassingsgebied van artikel 1 NRC om. Indien een wet of een regeling van een andere instantie (zoals de Gedragscode Geneesmiddelenreclame van de Stichting CGR die appellant ter zitting heeft genoemd) een ruimere definitie van reclame kent dan artikel 1 NRC, creëert dat geen extra bevoegdheid voor de Commissie en het College. Artikel 1 NRC voorziet niet in die mogelijkheid.
7.3. Uit artikel 1 NRC blijkt dat er, naast een aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden, sprake dient te zijn van betrokkenheid van een ‘adverteerder’, dat wil zeggen een organisatie of een persoon niet zijnde een consument. Bedoelde betrokkenheid is als volgt verwoord in artikel 1 NRC: “Onder reclame wordt verstaan: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden” [cursief College]. Ook de toelichting bij artikel 1 NRC verwijst naar de eis dat er betrokkenheid van een adverteerder dient te zijn door de volgende tekst: “Ook mededelingen over een goed/dienst/denkbeeld, waarbij op geen enkele wijze sprake is van uitlokking of beïnvloeding door een adverteerder, zijn geen reclame in de zin van dit artikel. Indien er wel van een door een adverteerder gestimuleerde mededeling sprake is, kan er dus sprake van reclame zijn*.” De geciteerde teksten maken sinds 2011 deel uit van artikel 1 NRC. Voorheen werd niet uitdrukkelijk de eis van betrokkenheid van een adverteerder gesteld.
7.4. Een redactioneel artikel in een krant waarvoor niet is betaald en dat geheel onafhankelijk en zonder de intentie om reclame te maken tot stand is gekomen, beantwoordt niet aan de eis van artikel 1 NRC dat er een adverteerder is ten behoeve van wie reclame wordt gemaakt. DPG Media kan niet als adverteerder worden aangemerkt. Dat uit HvJ 2 april 2009, C-421/07, ECLI:EU:C:2009:222 (Damgaard) volgt dat niet is uitgesloten dat de verspreiding door een derde van informatie over een geneesmiddel kan worden aangemerkt als ‘reclame’ indien de derde op eigen initiatief handelt en feitelijk en rechtens volledig onafhankelijk is van de fabrikant van dat geneesmiddel, maakt het voorgaande niet anders. Het oordeel van het Hof van Justitie is gebaseerd op specifieke wetgeving die (in de vorm van implementatie in de Geneesmiddelenwet) een andere definitie van reclame kent dan artikel 1 NRC. Dat blijkens genoemd arrest bij geneesmiddelenreclame niet de eis wordt gesteld dat er sprake dient te zijn van betrokkenheid van een adverteerder, staat overigens niet eraan in de weg dat artikel 1 NRC wel die eis stelt met het oog op de afbakening van het taakgebied van de zelfregulering op het gebied van reclame. Dat deze afbakening volgens appellant feitelijk bijdraagt aan het ontstaan van tekorten aan bepaalde medicijnen (Wegovy en Ozempic), leidt niet tot een ander oordeel.
7.5. Het voorgaande impliceert dat de Commissie appellant terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn klacht. Los van de vraag of de uiting aanprijzend van aard is, geldt dat er geen betrokkenheid van een adverteerder bij de publicatie is waardoor de uiting niet onder de definitie van reclame in artikel 1 NRC valt. Het College beslist daarom als volgt.
8. De beslissing van het College van Beroep
Het College bevestigt de beslissing van de Commissie dat appellant niet ontvankelijk is in zijn klacht.
[Hieronder volgt de beslissing waartegen beroep is ingesteld]
De Reclame Code Commissie [31 januari 2024]
De bestreden uiting
Het betreft een artikel in De Stentor van 6 november 2023. De kop van het artikel is: “[naam] zweert bij nieuw dieetmedicijn: ‘Denk dat ik nog wel 10 kilo kwijtraak’. In de header staat: “Ooit woog [naam] 186 kilo. Nu is hij een van de eerste Nederlanders die het nieuwste dieetmedicijn Wegovy gebruikt. Hij zweert erbij: ‘Ik weeg nu 102 kilo en verwacht er nog wel 10 kwijt te raken’.”
Bij het artikel zijn foto’s te zien van de betreffende persoon en het medicijn Wegovy.
Samenvatting van de klacht
De Stentor maakt volgens klager publieksgerichte reclame voor een in Nederland geregistreerd geneesmiddel, Wegovy. Dit is in strijd met artikel 3a van Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2019. Daarnaast wordt publieksgerichte reclame gemaakt voor een geregistreerd geneesmiddel, Ozempic, die in strijd is met de SmPC-tekst uit het registratiedossier van dit geneesmiddel. Dit is in strijd met artikel 6 CPG.
Informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG
De Keuringsraad heeft de volgende informatie verstrekt. De uiting valt weliswaar onder de competentie van de Keuringsraad, maar is niet ter beoordeling voorgelegd. Indien de uiting was voorgelegd, zou deze niet van een toelating zijn voorzien, aangezien het maken van publieksreclame voor receptgeneesmiddelen verboden is op grond van artikel 3.a. CPG. Ook het maken van reclame met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, is verboden, op grond van artikel 5.2.1.1.a van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame. In dit geval wordt reclame gemaakt voor een niet-geregistreerde indicatie voor het receptgeneesmiddel Ozempic. Ozempic is namelijk niet geregistreerd voor de behandeling van obesitas, maar voor de behandeling van diabetes mellitus type 2.
Samenvatting van het verweer
Het betreffende artikel is redactioneel onafhankelijk tot stand gekomen. Dit betekent dat er in geen geval een geldelijke en/of andere vergoeding, van bijvoorbeeld de farmaceut achter de geneesmiddelen, aan De Stentor heeft plaatsgevonden om tot publicatie van het artikel over te gaan. De redactie maakt onafhankelijk en zonder invloed van derden journalistieke keuzes over te plaatsen artikelen. Dergelijke redactionele artikelen kunnen niet als reclame-uitingen worden gekwalificeerd. De Commissie is dan ook niet bevoegd hierover een oordeel te vellen. Ook valt de uiting niet onder de competentie van de Keuringsraad, nu er ook geen sprake is van publieksreclame. De klacht dient derhalve te worden afgewezen.
Samenvatting van de reactie van de Keuringsraad KOAG/KAG
De definitie van publieksreclame ziet op de inhoud van de uiting, niet op de afzender. Vergoeding door of betrokkenheid van een farmaceut bij de totstandkoming van een redactioneel artikel kan een rol spelen, maar is niet doorslaggevend. Redactionele artikelen in kranten kunnen, gelet op de inhoud, ook als publieksreclame worden aangemerkt volgens het Hof van Justitie (HvJ 2 april 2009, Damgaard). De Keuringsraad is van mening dat de inhoud van de bestreden uiting ontoelaatbare publieksreclame maakt voor de ongeregistreerde geneesmiddelen Wegovy en Ozempic.
Samenvatting van de reactie van verweerder
Uit het Damgaard arrest volgt dat informatie over een geneesmiddel kán worden aangemerkt als reclame, waarbij de uiting vooral over de therapeutische of profylactische werking van het middel moet gaan. Het Hof van Justitie heeft bovendien bepaald dat het aan de nationale rechter is om te oordelen of in een dergelijk geval sprake is van reclame. Verweerder blijft bij het standpunt dat het betreffende artikel niet als publieksreclame ‘kan’ worden aangemerkt. Er is geen sprake van commercieel gebruik van de vrijheid van meningsuiting. Met het artikel is een onderwerp behandeld dat onderdeel is van een breed maatschappelijk debat over het gebruik van het betreffende middel. In dit geval is voor de invalshoek gekozen waarbij een gebruiker van het middel Wegovy aan het woord is gelaten om zijn ervaringen te delen. In het artikel komen ook diverse andere personen aan het woord, zoals een internist en hoogleraar van het Amsterdam UMC, een woordvoeder van de fabrikant van het middel, een arts en de medisch directeur van de Nederlandse Obesitas Kliniek en een apotheker. Er is geenszins sprake van een wervend karakter, er worden louter ervaringen gedeeld.
Indien de Commissie zou oordelen dat het artikel kwalificeert als reclame, leidt dat tot een ernstige inperking van de vrijheid van meningsuiting en daarmee van de persvrijheid. Dit is niet voorbehouden aan de Commissie. Bovendien is het ondenkbaar dat een dergelijk artikel aan de Keuringsraad voorgelegd zou moeten worden, aangezien de hoofdredactie van De Stentor onafhankelijk opereert, zelfs ten opzichte van haar eigen uitgever.
De mondelinge behandeling
Klager en verweerder hebben hun standpunten mondeling toegelicht en vragen van de Commissie beantwoord. Op hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen zal hierna voor zover nodig worden teruggekomen.
Het oordeel van de Commissie
1. In het bestreden artikel, dat is gepubliceerd in de krant De Stentor, staat het geneesmiddel Wegovy centraal. In het artikel worden de ervaringen van een gebruiker van dit middel omschreven die hiermee succesvol gewicht is kwijtgeraakt. Daarna komen diverse specialisten aan het woord over het gebruik van Wegovy, daarbij komt ook het gebruik van het vergelijkbare geneesmiddel Ozempic aan bod. Volgens klager wordt in het artikel in strijd met de CPG publieksgerichte reclame voor de voornoemde geneesmiddelen gemaakt. Gelet op het verweer – inhoudende dat het artikel niet als (publieks)reclame kan worden aangemerkt – dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of er sprake is van reclame in de zin van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De Commissie oordeelt hierover als volgt.
2. Uit artikel 1 NRC volgt dat onder reclame wordt verstaan: “iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. Onder reclame wordt mede verstaan het vragen van diensten. Adverteerder is een organisatie of een persoon niet zijnde een consument.” Uit de toelichting bij dit artikel blijkt dat mededelingen over een goed, waarbij op geen enkele wijze sprake is van uitlokking of beïnvloeding door een adverteerder, geen reclame is in de zin van artikel 1 NRC. Daarvan is naar het oordeel van de Commissie in dit geval sprake. Ter zitting is vastgesteld dat de fabrikant van de geneesmiddelen Wegovy respectievelijk Ozempic op geen enkele wijze betrokken is bij de totstandkoming van het bestreden artikel. Volgens verweerder is het betreffende artikel door de betrokken journalist volledig onafhankelijk tot stand gekomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden uiting niet kan worden aangemerkt als reclame in de zin van artikel 1 NRC. Dat de uiting mogelijk wel gekwalificeerd kan worden als reclame voor geneesmiddelen in de zin van artikel 86 van richtlijn 2001/83/EG overeenkomstig HvJ 2 april 2009, C-421/07, ECLI:EU:C:2009:222 (Damgaard), doet aan dit oordeel niet af, nu de Commissie haar bevoegdheid bepaalt op basis van artikel 1 NRC in plaats van de geneesmiddelenwetgeving. Nu geen sprake is van reclame volgens artikel 1 NRC, waarover de Commissie bevoegd is te oordelen, kan klager niet in zijn klacht worden ontvangen en komt de Commissie niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bestreden uiting.
3. Op grond van het vorenstaande wordt als volgt beslist.
De beslissing
De Commissie verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.