De bestreden reclame-uiting

Het betreft de verpakking van Drum Blauw waarop in elk geval de volgende tekst voorkomt:

“Je hebt nu originele Drum in handen. Puur en vers! Je ruikt ’t al bij het openmaken, voelt ’t bij het rollen en proeft ’t bij het opsteken. Geef je eigen draai aan de excellente blend van goudgele Virginia-, diepbruine Kentucky-, en kruidige Orient tabak. Geniet van het enige echte origineel”.

De klacht

Volgens klaagster is reclame voor “tabak e.d.” verboden. Terecht dient op de buitenzijde van “tabak e.d.” een gezondheidswaarschuwing te worden geplaatst. Deze waarschuwing wordt echter ondermijnd door aanprijzing van het product door middel van de hierboven onder “De bestreden reclame-uiting” aangehaalde tekst. 

Het verweer

Aan de binnenkant van de verpakking is productinformatie opgenomen over Drum shag, waaronder de tekst “Je hebt nu originele Drum in handen” tot en met “Geniet van het enige echte origineel”. Deze tekst staat op de achterkant van de verpakking, die pas zichtbaar is nadat de consument de flap die de verpakking dichthoudt, opent.

Het reclameverbod omtrent tabaksproducten is opgenomen in artikel 5 van de Tabakswet. Blijkens de Memorie van Toelichting bij deze wet is de verpakking van het product vrijgesteld van het reclameverbod. Dit betekent dat het de fabrikant vrij staat om teksten te vermelden op de verpakking.

De bestreden tekst is louter zichtbaar nadat het pakje door een consument is aangeschaft en geopend. Voorts heeft de tekst betrekking op het product Drum zelf en wordt niet gesteld of gesuggereerd dat Imperial roken aanmoedigt bij de consument. In de tekst komt wel de kwaliteit van het product tot uiting.

Brief van 19 september 2011 namens de Commissie

Namens de Commissie is -samengevat- aan adverteerder meegedeeld dat de Commissie haar beslissing heeft aangehouden, teneinde adverteerder in de gelegenheid te stellen om de Memorie van Toelichting (voorzien van de vindplaats daarvan) over te leggen, waarin -naar adverteerder stelt- is opgenomen dat “de verpakking van het product is vrijgesteld van het reclameverbod”.

Brief van 22 september 2011 van adverteerder

In reactie op de brief van de Commissie heeft adverteerder het volgende kamerstuk overgelegd:

“Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26472, nr.7 Nota van wijziging”, en wel onder verwijzing naar pagina 22 daarvan. Daarbij heeft adverteerder de volgende passage van pagina 22 gearceerd:    

“De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden”.

Het oordeel van de Commissie

Anders dan adverteerder leidt de Commissie uit de aangehaalde passage in de Nota van wijziging niet af dat met artikel 5 lid 4 onder b van de Tabakwet (onder meer) is bedoeld om verpakkingen van tabaksproducten uit te zonderen van het verbod om reclame te maken als bedoeld in artikel 5 lid 1 Tabakswet. Weliswaar kon het niet de bedoeling zijn verpakkingen, die op zichzelf voldoen aan de ruime definitie van reclame in artikel 1 onder d van de Tabakswet, geheel te verbieden, maar de tekst van artikel 5 lid 4 onder b en de aangehaalde toelichting bieden geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het toegelaten zou zijn de pas na opening van het pakje zichtbare achterzijde van de verpakking te gebruiken als zelfstandige drager van een reclameuiting als de onderhavige.

Ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende voor het geval sprake zou zijn van door de Tabakswet toegelaten reclame.

Artikel 5.1 van de in dat geval van toepassing zijnde Reclamecode voor Tabaksproducten (RvT) luidt:

“Reclame mag het gebruik van tabaksproducten of het beginnen met dit gebruik niet stimuleren, noch het matig gebruik ervan tot voorbeeld stellen of bagatelliseren”.

Naar het oordeel van de Commissie houdt de hiervoor onder “De bestreden uiting” aangehaalde tekst op de verpakking van Drum Blauw een zodanige aanprijzing in van dit tabaksproduct, dat deze verpakking het gebruik van dat product of het beginnen met dit gebruik stimuleert. Gelet hierop zou de verpakking in strijd zijn met artikel 5.1 RvT, indien deze code van toepassing was.

De beslissing van de Commissie van 6 oktober 2011

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (in verbinding met artikel 5 van de Tabakswet). Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Het College van Beroep

De grieven

Het College vat de grieven als volgt samen.

Grief 1

Ten onrechte heeft de Commissie de onderhavige uiting in strijd met de Tabakswet geacht. Weliswaar is op grond van artikel 5 lid 1 Tabakswet re­clame of sponsoring van tabaksproducten verboden, maar de leden 2 tot en met 4 van dit artikel bevat­ten uitzonderingen op dit verbod om rokers in staat te stellen onderscheid te maken tussen de verschillende tabaksproducten. De bestreden uiting gaat dit kader niet te  buiten. De uiting moedigt het roken niet aan en overschaduwt ook niet de verplichte mededelingen met betrekking tot de schadelijkheid van het roken. De uiting is niet be­doeld om niet-rokers over te halen om te gaan roken, maar om de merkwaarden van het product naar klanten te communiceren. De uitingen bevinden zich op een onopvallende plek en zijn alleen zichtbaar voor de roker die het product gebruikt. Imperial Tobacco wil de roker die het betrokken product heeft ge­kocht, door middel van de tekst op de achterzijde van de verpakking aanvullende informatie bieden over de kwaliteit, smaak en afkomst van het product. De roker kan aan de hand daarvan beoordelen waarin dit product zich onderscheidt van andere producten. Het betreft de bij de fabrikant gebruikelijke aanduidingen voor kwaliteit, smaak en samenstelling in de zin van artikel 6.1 aanhef en onder c van de Recla­mecode voor Tabaksproducten (RVT). Vergelijkbare teksten op de verpakking worden gebruikt door andere tabaks­fabrikanten zonder dat de betrokken toezichthouder hiertegen be­zwaren heeft geuit. Dit komt omdat uitingen op de verpakking zijn vrijgesteld van het reclame­verbod. In verband daarmee maakt het ook niet waar op de verpakking de uiting wordt geplaatst. De Commissie is hieraan ten onrechte voorbijgegaan.

Grief 2

De Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de uiting in strijd is met artikel 5.1 RVT. Zonder nadere toelichting oordeelt de Commissie dat de uiting het (beginnen met het) gebruik van Drum Blauw stimuleert. Gelet op de plek waar de uiting is ge­plaatst, is dit oordeel onbegrijpelijk. Een niet-roker kan zonder aankoop van het pro­duct geen kennis nemen van de uiting. De uiting stimuleert ook niet om meer te gaan roken. De tekst is zo opgesteld dat een roker hooguit zal blijven kiezen voor Drum Blauw in plaats van een concurrerend product.

Het antwoord in appel

De grieven zijn gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan

De mondelinge behandeling

Imperial Tobacco heeft het beroep doen toelichten en daarbij onder meer gesteld dat de ver­antwoordelijke toezichthou­der (nVWA) nooit handhavend is opgetreden tegen wervende teksten op de verpakking van tabaksproducten. Imperial Tobacco heeft diverse voorbeelden van wervende teksten op verpakkingen getoond. Imperial Tobacco heeft in verband daarmee een presentatie van de toezichthouder aan haar pleitnotities gehecht waaruit zou blijken dat de verpakking is uitgezonderd van het reclameverbod.

Het oordeel van het College

Grief 1

1. In artikel 1 onder d van de Tabakswet wordt onder reclame verstaan: “elke hande­ling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te be­vor­deren en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrecht­streeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaks­product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.”

Op grond van het eerste lid van art. 5 Tabakswet is elke vorm van reclame voor tabaksproducten verboden. Het derde lid van dit art. 5 bepaalt vervolgens onder b – zakelijk weegegeven – dat van dit algemene reclameverbod is uitgezonderd “de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten (…)”

2. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Tabakswet is álle marketing, reclame, promo­tie en sponsoring voor tabaksproducten verboden, tenzij het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. De ratio van onderdeel b is dat hoewel de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onder­deel d, valt, het volgens de wetgever niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden en dat om die reden deze uitzondering op de reclamebeperking is aan­gebracht (Kamerstukken II 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19 en 22).

3. In zijn arrest van 25 november 2011, LJN BS8874, heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis, geoordeeld dat de in art. 5 lid 3 onder b van de Ta­bakswet opgenomen uitzondering niet verder reikt dan nodig is om in een tabaks­verkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht en dat dit meebrengt dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, onder het reclameverbod valt.

4. Naar het oordeel van het College betekent het voorgaande enerzijds dat op een verpakking van een tabaksproduct geen andere aanduiding mag staan dan nodig is voor een reguliere presentatie en anderzijds dat dit de gesloten verpakking van een tabaksproduct betreft. Anders dan de Commissie is het College daarom van oordeel dat de verpakking van Drum Blauw met de tekst gewraakte tekst, die – naar onweersproken vaststaat – pas leesbaar is nadat het product is verkocht en nadat de sluiting is geopend, niet onder de verbodsbepalingen van de Tabakswet valt. Grief 1 treft derhalve doel.

Grief 2

5. De Commissie heeft voorts overwogen dat de uiting in strijd is met artikel 5.1 RVT  Daartegen is grief 2 gericht.

6. Ingevolge artikel 5.1 RVT mag, voor zover hier relevant, reclame het gebruik van tabaksproducten of het beginnen met dit gebruik niet stimuleren. Imperial Tobacco stelt dat de betreden tekst op de verpakking van Drum Blauw slechts informatie verschaft over de specifieke kenmerken van dit product, met het doel dat product te onder­scheiden van andere tabaksproducten. Voor zover in dit betoog de impliciete stel­ling besloten ligt dat geen sprake zou zijn van reclame in de zin van artikel 5.1 RVT, verwerpt het College die stelling. Naar het oordeel van het College heeft de tekst onmiskenbaar een aanprijzende werking, met name door de mededeling dat het om een “Puur en vers!” product gaat, met “de excellente blend van goudgele Virginia- , diepbrui­ne Kentucky-, en kruidige Orient tabak”, gevolgd door de aan­sporing “Ge­niet van het enige echte origineel”. Niet kan worden gezegd dat deze mededelingen enkel ertoe dienen om het product Drum Blauw te onderscheiden van vergelijkbare ta­baks­producten. Naar het oordeel van het College zal de tekst in plaats daarvan zowel bestaande rokers als aspirant rokers aanspreken, en wel op zodanige wijze dat daarvan een stimulerende werking voor beiden uitgaat, hetzij om het product te (blij­ven) gebruiken hetzij om het product te gaan gebrui­ken teneinde het volgende effect te ervaren: “Geniet van het enige echte origineel”.

7. Op grond van het voorgaande dient, in navolging van de Commissie, te worden geoordeeld dat de bestreden tekst onder de werking van artikel 5.1 RVT valt. Het beroep door Imperial Tobacco op de uitzonderingssituatie van artikel 6.1 aanhef en onder c RVT doet daaraan niet af. Weliswaar mag een fabrikant op grond van deze uitzondering op de verpakking de gebruikelijke aanduidingen voor smaak, kwaliteit of samenstelling van het product vermelden indien daarmee niet in strijd met de Tabakswet wordt gehan­deld, maar niet kan worden aangenomen dat deze uitzon­de­ring zo ver reikt, dat ook aanduidingen zijn toegestaan die op zichzelf genomen in strijd zijn met het verbod van artikel 5.1 RVT. Een andersluidend oordeel zou im­mers leiden tot een aanzienlijke beperking van dat verbod, hetgeen strijdig dient te worden geacht met de ruime werking van het wettelijke reclameverbod voor tabaks­artikelen en de aan­vullende werking van de RVT.

8. Aan het oordeel dat de onderhavige uiting onder de reikwijdte van artikel 5.1 RVT valt, doet evenmin af dat de tekst op de binnenzijde van de verpakking staat. Uit de ruime definitie van reclame in artikel 1 onder d van de Tabakswet (vgl. nummer 5.1 van deze beslissing), volgt niet dat op een dergelijke plek geplaatste medede­lin­gen niet als recla­me dienen te worden beschouwd. In ieder geval neemt de ge­brui­ker van Drum Blauw kennis van de wervende tekst op de binnenzijde van de verpak­king elke keer dat hij deze opent, terwijl niet kan worden uitgesloten dat ook niet-rokers de tekst zien, bijvoor­beeld als deze geopend wordt in hun bijzijn of, al dan niet leeg, ergens geopend wordt neergelegd.

9. Grief 2 faalt derhalve. Dit brengt mee dat de beslissing van de Commissie dient te worden bekrachtigd voor zover zij in haar overwegingen de onder­havige uiting in strijd met artikel 5.1 RVT heeft geoordeeld.

Conclusie

10. Op grond van het voorgaande dient te worden beslist als volgt.

De beslissing

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie voor zover zij de uiting in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code heeft geacht.

Het College bevestigt het oordeel van de Commissie dat de ge­wraakte uiting in strijd is met artikel 5.1 RVT, en beveelt Imperial Tobacco alsnog aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.