Het college van Beroep [beslissing 12 juli 2012]

De grieven

Deze kunnen, voor zover het betreft de grondslagen van het beroep, als volgt worden samengevat. 

De klacht van 2012 betreft een andere tekst dan in 2006. De tekst is toegelaten door de KAG op 11 oktober 2007 onder nummer 1184.1007.1091. Sindsdien is de tekst niet gewijzigd. De informatie van de KAG dienaangaande is pertinent onjuist. Bij controle in 2012 is de uiting toegelaten onder KAG nummer 1184.0312.0282. De tekst is nauwelijks gewijzigd. De Reclame Code Commissie zit bij de beoordeling van de klacht nadrukkelijk op de stoel van EU/EFSA zonder kennis van zaken en een maatschappelijk fiat. Dit kan inmiddels niet meer. Hetgeen geïntimeerde aan­voert kan niet leiden tot een ander oordeel dan dat van de KAG. Ook hebben geïn­timeerde en de Commissie niet gezegd welke tekst (zinsneden) misleidend is. De Commissie heeft haar beslissing genomen op basis van algemene vooroordelen omtrent claims voor voedingssupplementen.

Het antwoord in appel

Dit kan als volgt worden samengevat.

In de advertentie in de Volkskrant wordt Berry Blaster in feite aangeprezen als een middel dat kan worden gebruikt in verband met de gevolgen van overconsumptie van alcohol door gezonde mensen op feestdagen. Op de website wordt dit middel gepresenteerd als een afslank­middel voor gezonde mensen. In het rapport van PhytoGeniX worden deze specifieke toepas­singen niet genoemd. Voorts wordt in het rapport niet ingegaan op de werking van het totale product Berry Blaster en wor­den slechts de diverse afzonderlijke ingre­diënten besproken. Om de werkzaamheid van Berry Blaster voor de aangeprezen toepassingen aan te tonen, dient het totale product op gezonde mensen te worden onderzocht. Dergelijke onderzoeken ont-breken althans zijn niet gepubliceerd.

Het nadere standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG (brief van 23 mei 2012)

1. In zijn onder 1 genoemde brief met bijlagen van 23 mei 2012 heeft de Keuringsraad KOAG/KAG – samengevat weergegeven – in de eerste plaats zijn werkwijze uiteen­gezet en daarbij vermeld dat de Europese Commissie op 16 mei 2012 op basis van Verordening EG 1924/2006 een toegelaten lijst met 220 positieve gezond­heids­claims heeft aangenomen voor een groot aantal vitaminen en mineralen. Vervol­gens heeft de Keuringsraad een overzicht gegeven van de uitingen met be­trekking tot Berry Blaster die de Keuringsraad in het verleden heeft beoordeeld en hoe daarop door de Keuringsraad is beslist.

2. Op verzoek van appellante heeft de Keuringsraad het product Berry Blaster ook beoordeeld op basis van EG-ver­orde­ning nr. 1924/2006 (“Claimsverordening) en  de op 16 mei 2012 bij Ver­or­dening (EU) Nr. 432/2012 vastgestel­de lijst met toege­laten gezondheidsclaims. Voor het nutriënt choline is de volgende claim toegelaten: “Choline draagt bij tot de instand­houding van de normale leverfunctie”. Volgens de Claimsverordening mogen ook andere be­woordingen worden gebruikt, mits de ge­middelde consument daar de­zelf­de bete­ke­nis aan zal toekennen en voor het overi­ge wordt voldaan aan de Claimsverorde­ning.

.3. Op 5 maart 2012 heeft de Keuringsraad de tekst voor de advertentie van Berry Blaster “Opgeruimd staat netjes” voorzien van KAGnr. 1184-0312-0282, waarbij de volgende claims zijn gekeurd en niet onaannemelijk bevonden:

– Ondersteunen de reinigende werking van de lever

– Verhogen de dagelijkse vetverbranding

– Helpen afvalstoffen te verwijderen.

Als alternatieve voorbeeldbewoording acht de Keuringsraad KOAG/KAG de volgende be­woordingen in lijn met de goedgekeurde voorbeeldbewoording: “ondersteunt de reinigende werking door de lever” of “rei­nigen van het lichaam door de lever”. Deze claim mag worden gebruikt omdat Berry Blaster de minimaal vereiste dag­dosering choline bevat.

4. Met betrekking tot de in Berry Blaster ver­werkte kruiden geldt dat de Europese Com­missie nog geen gezondheidsclaims heeft goed­gekeurd of afgewezen. Met de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit is afgesproken dat de beoordeling van kruidenpreparaten op grond van de huidige werkwijze van de KAG plaatsvindt. Dit betekent dat de fabrikant moet aantonen dat de geclaimde werking niet onaan­ne­melijk is. De Keuringsraad KOAG/KAG acht de geclaimde werking “niet onaanne­me­lijk”.

De mondelinge behandeling

Namens Amiset is het beroep mondeling toegelicht. Daarbij wordt meegedeeld dat geen niet-ontvankelijkheidverweer wordt gevoerd, maar uitsluitend inhoudelijk ver­weer. Voorts wordt namens Amiset toegelicht welke nuttige eigenschappen het pro­duct zou hebben. De gewraakte advertentie wordt niet meer gebruikt.

De deskun­di­ge heeft zijn “rapport inzake de veiligheid van en de gezondheidsclaims voor het product Berry Blaster” van 17 mei 2012 op enkele punten toegelicht. Hij is daarbij onder meer ingegaan op de stelling van geïntimeerde dat groene thee extracten schade aan de lever kunnen veroorzaken.

Volgens de deskundige zijn er inci­den­tele meldingen van schadelijkheid van groene thee extracten, maar zit in Berry Blaster een ex­tract dat veel meer overeenkomt met (groene) theebereidingen die wereldwijd in grote hoeveelheden worden geconsu­meerd. Gezondheidsrisico’s aan het in Berry Blaster verwerkte groene thee extract lijken volgende deskundige dan ook verwaarloosbaar. Volgens de deskundige kan de werk­zaamheid van Berry Blaster zeer goed wor­den onderbouwd. Een dag­dosis Berry Blaster bevat bovendien voldoende choline om het beoogde effect te bereiken. De effecten van de ingrediëntensamenstelling van een product speelt alleen een rol bij genees­middelen. Berry Blaster is echter een warenwetproduct.

Het oordeel van het College

1. Nu namens Amiset uitdrukkelijk is meegedeeld dat zij uitsluitend op inhoudelijke gronden bezwaar maakt tegen het oordeel van de Commissie, gaat het College voorbij aan de stellingen van Amiset die in feite erop neerkomen dat de Commissie niet bevoegd zou zijn klachten met betrekking tot gezondheidsclaims te beoordelen. Voorts overweegt het College dat bij de beoordeling in beroep wordt uitgegaan van de uitingen die aan de beslis­sing van de Commissie zijn gehecht. Niet in ge­schil is immers dat de gewraakte uitingen op 2 januari 2012 als zodanig werden gepubli­ceerd. In hoeverre deze uitingen over­een­stemmen met eerdere uitingen en in hoe­verre de uitingen door de Keuringsraad KOAG/KAG zijn beoordeeld en goedge­keurd, doet voor de beoor­deling in beroep niet ter zake. Hetzelfde geldt voor het feit dat de advertentie in de Volkskrant kennelijk niet meer als zodanig wordt gepubli­ceerd. Dit laatste staat immers niet in de weg aan de beoordeling van de uiting.

2. Kern van de inleidende klacht is dat Berry Blaster niet de werking heeft die daaraan in de gewraakte reclame-uitingen wordt toegeschreven, voor zover het betreft het reinigen van (het li­chaam door) de lever. In beroep heeft geïntimeerde voorts ge­steld dat Berry Blaster wordt aangeprezen als een afslankmiddel voor gezonde men­­sen. Voor zo­ver geïntimeerde onder verwijzing naar die stelling ook de beweer­delijk afslankende werking van Berry Blaster bedoelt te be­twisten, gaat het College daaraan voor­bij. In beroep is immers uitsluitend de vraag aan de orde of de Com­missie terecht heeft geoordeeld dat, kort samengevat, de werking van Berry Blaster met betrekking tot het reinigen van (het li­chaam door) de lever onvoldoende is on­der­bouwd, waardoor volgens de Commissie de reclame-uitingen misleidend zijn en om die reden oneerlijk in de zin van artikel 7 Neder­land­se Reclame Code.

3. Aangaande het inhoudelijke toetsingskader is van belang dat op 16 mei 2012, der­halve nadat de beslissing van de Commissie is uitgesproken, Ver­orde­ning (EU) Nr. 432/2012 is gepubli­ceerd. Het Col­lege ziet aanleiding om deze ver­orde­ning bij de beoordeling in beroep te be­trek­ken. Hieraan doet niet af dat de verordening pas op 14 december 2012 van toepassing wordt en de Commissie met die verordening nog geen rekening heeft kunnen houden. Aan de verorde­ning is im­mers als bijlage een lijst met toe­ge­stane ge­zondheids­claims gehecht. Nu de Europese Commissie bij de verordening de daarin vermelde claims heeft goedgekeurd, waaronder de hier­na te noemen claim voor het nutriënt choline, kan naar het oordeel van het College thans daarop worden vooruit­ge­lopen. Op basis hiervan oordeelt het College als volgt.

4. Vaststaat dat Berry Blaster 100 mg choline per dagdosering bevat. Met betrekking tot choline is, voor zover relevant en voor een minimale dose­ring van 82,5 mg per dag, de vol­gen­de claim vermeld op de lijst met toegestane gezondheidsclaims: “Cho­­line draagt bij tot de instandhouding van de normale leverfunctie”. Zoals hier­voor onder 4.3 vermeld acht de Keuringsraad KOAG/KAG als alter­na­tieve voor­beeld­be­woordingen toelaatbaar: “onder­steunt de rei­ni­gende werking door de lever” of “reinigen van het lichaam door de lever”. Het Col­lege onderschrijft het oordeel van de Keuringsraad dat deze omschrijvingen in vol­doende mate onder de reik­wijdte van de toegesta­ne claimbewoordingen vallen.

5. Op grond van het voorgaande dient het, vooruitlopend op het van toepassing wor­den van Verordening (EU) Nr. 432/2012, toelaatbaar te worden geacht dat Amiset in reclame-uitingen voor Berry Blaster claimt dat dit product de reinigende werking van de lever ondersteunt dan wel in verband met dat product verwijst naar het reini­gen van het lichaam. Aangenomen moet immers worden dat Berry Blaster deze wer­king heeft. Van misleiding is in dat opzicht geen sprake. Dit brengt mee dat de grondslag aan de inleidende klacht is komen te ontvallen, nu deze uitsluitend is gebaseerd op de stelling dat Berry Blaster niet de aan dit product toegeschreven werking heeft in verband met de lever. Uit het feit dat op grond van het voor­gaande kan worden uit­gegaan van choline als werkzaam be­standdeel, volgt bovendien dat het College niet meer hoeft in te gaan op de vraag of andere in Berry Blaster verwerkte ingre­diënten (zoals ma­riadistelextract, paarden­bloem en turnera diffusa) eveneens het geclaimde effect in verband met dan wel op de lever hebben. Deze kwestie is voor de uit­komst van deze proce­dure immers niet meer relevant.

6. Niet aannemelijk is dat de werking van choline geheel of in belangrijke mate onge­daan wordt gemaakt door ande­re stoffen in Berry Blaster. Geïntimeerde heeft deze mogelijkheid weliswaar ge­op­perd, maar niet onderbouwd welke stoffen in Berry Blas­ter de werking van choline teniet zouden kunnen doen. Op grond van hetgeen de deskundige heeft verklaard moet voorts ervan wor­den uitgegaan dat de gezond­heidsrisico’s van het nuttigen van Berry Blaster “ver­waarloosbaar” zijn, zodat ook in dat opzicht geen sprake is van het opheffen van het nuttige effect van choline.

7. Op grond van het voorgaande kan de beslissing van de Commissie niet in stand blijven. Het College beslist der­halve als volgt.

De beslissing

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie en wijst de klacht alsnog af.

[hieronder volgt de tekst van de vernietigde beslissing van de Reclame Code Commissie]

De bestreden reclame-uitingen

Het betreft:

1.

Een advertentie in de Volkskrant van 2 januari 2012 waarin onder de aanhef ‘SCHONE LEVER, LEKKER LEVEN!’ onder meer staat:

“Berry Blaster drink je ’s ochtends om de reinigende werking van de lever te ondersteunen, afvalstoffen te doen verwijderen en de dagelijkse vetverbranding te doen verhogen”.

2.

Een uiting op www.vitamins.nl waarin onder de aanhef “Berry Blaster detox- en afslankproduct” onder meer staat:

“Volgens de huidige wetenschappelijke inzichten helpt mariadistel (…) de leverfunctie goed te ondersteunen” en

“Berry Blaster bevat een sterk extract van mariadistel, verwerkt in een lekker bosbessenconcentraat samen met een dosis groene-thee-extract dat de dagelijkse vetverbranding stimuleert”. 

De klacht

Klaagster, die verwijst naar dossier 06.0350 betreffende een eerdere klacht tegen een advertentie voor Berry Blaster, verwacht dat er geen bewijs is van de werkzaamheid van dit product. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.

De uiting op de website bevat een lijst van ingrediënten en actieve stoffen van Berry Blaster en met betrekking tot die lijst merkt klaagster onder meer het volgende op.   

Vitaminen maken de lever niet schoon.

Choline wordt door de lever zelf aangemaakt.

Inositol kan vet uit de lever en darmen verwijderen, maar daarvoor is suppletie niet nodig.

Methionine beschermt de lever, maar dan wel na vergiftiging door acetaminophen.

Damiana heeft met de lever niets van doen.

De wortel van de paardenbloem levert een diureticum op en onduidelijk is wat dat te doen heeft met de lever.

Groene thee extracten kunnen schade aan de lever veroorzaken.

Aangezien het bij patiënten met een leverziekte al zeer dubieus is of mariadistel iets doet, heeft het volgens klaagster geen zin om het aan te bevelen bij mensen zonder leverziekte. 

De kans is groot dat de verschillende ingrediënten invloed op elkaar uitoefenen. Van een mengsel van farmaceutische werkzame stoffen kan niet zonder meer worden aangenomen dat de werkzaamheid van het geheel gelijk is aan de som van  werkzaamheden van de afzonderlijke bestanddelen.

Informatie van Keuringsraad KOAG/KAG

De advertentie valt onder de competentie van de Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten (KAG) en is niet ter preventieve toetsing aan de KAG voorgelegd.

Indien dat wel was gebeurd, zou de uiting niet van een toelatingsnummer zijn voorzien, omdat gebruik wordt gemaakt van (toespelingen op) medische claims. Voorbeelden hiervan zijn “Schone lever” en “Wanneer de lever op volle toeren draait”.

In 2006 is het etiket van Berry Blaster door de KAG wel van een toelatingsnummer voorzien (KAG-nr. 1184-0806-1005). Daarbij zijn de volgende claims goedgekeurd:

“Berry Blaster bevat een lekker bosbessen-concentraat met extracten van groene thee, mariadistel en andere nutriënten die de vetverbranding stimuleren, je lever ondersteunen en je zó energiek zullen maken. Begin iedere dag fris!”.   

Het verweer

Adverteerder heeft onder meer het volgende meegedeeld.

In 2006 maakte klaagster bezwaar tegen reclame voor hetzelfde product. In die periode heeft de KOAG/KAG een advertentie voor Berry Blaster beoordeeld en daarbij de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” toegelaten (toelatingsnummer 1184.1007.1091). Adverteerder verwijst naar een bij het verweer overgelegde advertentie met de aanhef: “Lekker schoon!”.

Sindsdien is de advertentietekst niet veranderd. Adverteerder verzoekt de Commissie de onderhavige klacht niet voor een tweede keer te behandelen.

In 2006 kwam het adverteerder voor dat de Commissie bij gebrek aan expertise niet in staat was om klachten als de onderhavige op het gebied van gezondheid te behandelen. Gelet hierop verzoekt adverteerder de Commissie het dossier te sluiten en slechts van adverteerder te verlangen om de KOAG/KAG registratie voor de reclame voor dit product te vernieuwen.

Adverteerder wijst erop dat er sinds de vorige klacht uit  2006 door de Europese Unie richtlijnen zijn geschreven op het gebied van gezondheidsclaims. Adverteerder doet aan de Commissie de suggestie om af te zien van het behandelen van klachten betreffende onderwerpen waarmee “lawmakers through the EU/EFSA” zich thans bezig houden.

Klaagsters brief bevat -kort samengevat- geen duidelijke klacht. Klaagster zou haar klacht moeten verduidelijken en onderbouwen met documentatie.

Wat betreft de actieve stoffen van het product Berry Blaster merkt adverteerder onder meer het volgende op.

The primary active, the herb milk thistle, is registered as a supportive agent for liver function in all developed countries in the world. Adverteerder legt een publicatie van de “Commissie Keuring Fytoproducten” over, getiteld: “Silybi mariae Fructus” en de “EFSA 2011 opinion on choline”. Adverteerder is nog in afwachting van EFSA opinions betreffende andere ingrediënten.  

Adverteerder concludeert dat de Commissie zich zou moeten onthouden van een oordeel, tenzij er sprake is van urgentie als gevolg van duidelijk onjuiste reclame. Dat is niet het geval.

Mocht de Commissie hier anders over oordelen, dan zal adverteerder zich inspannen om zowel haar eigen kosten als die voor juridische bijstand te claimen van zowel de Commissie als klaagster. 

De repliek

In dossier 06.0350 achtte de Commissie klaagsters klacht tegen een advertentie voor Berry Blaster gegrond. De uiting werd misleidend bevonden. Voor zover klaagster weet, is tegen deze beslissing geen beroep ingesteld. Thans, 6 jaar later, is de reclame nog steeds misleidend.

Door proeven zou moeten worden vastgesteld wat het totale effect is van de diverse ingrediënten van Berry Blaster. Klaagster heeft geen gepubliceerde wetenschappelijke artikelen gevonden betreffende de werkzaamheid van Berry Blaster.

Een “toelating” door de KAG is geen bewijs van de werkzaamheid van het product, maar betreft slechts de advertentietekst.

De dupliek

Adverteerder handhaaft zijn standpunt en licht dit nader toe.   

Het oordeel van de Commissie

De Commissie stelt voorop dat zij geen aanleiding ziet om af te zien van het behandelen van de onderhavige klacht, zoals bij verweer is verzocht. Zij is bevoegd om deze, voldoende duidelijk geformuleerde klacht te behandelen. Dat de Keuringsraad KOAG/KAG de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” zou hebben toegelaten, betekent niet dat de klacht niet kan worden beoordeeld. Dat geldt evenmin voor het feit dat klaagster eerder een klacht heeft ingediend tegen een andere reclame-uiting voor Berry Blaster en voor het gegeven dat de EFSA zich bezighoudt met gezondheidsclaims.  

Klaagster heeft voldoende gemotiveerd bestreden dat Berry Blaster de daaraan in de gewraakte uitingen toegeschreven werking heeft; niet alleen heeft klaagster gesteld dat verschillende ingrediënten van Berry Blaster op zich zelf -samengevat- niet bijdragen aan die werking, maar ook heeft zij erop gewezen dat de verschillende ingrediënten mogelijk invloed op elkaar hebben en dat zij geen wetenschappelijke publicaties heeft  gevonden betreffende de werkzaamheid van het product Berry Blaster. Gelet op het bovenstaande lag het op de weg van adverteerder om aan te tonen dat het product Berry Blaster in zijn geheel de daaraan in beide uitingen toegeschreven werking heeft, zoals bijvoorbeeld “schone lever” in de advertentie en “afslankproduct” in de uiting op de website. Daartoe heeft adverteerder in reactie op de klacht echter onvoldoende gesteld met betrekking tot de werking van Berry Blaster.  

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de bestreden reclame-uitingen gepaard gaan met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Bij bovenstaand oordeel neemt de Commissie nog in overweging dat zij ingevolge de Bijzondere Reclame Codes onder a bij een klacht over een reclame-uiting, die is beoordeeld door de Keuringsraad KAG rekening kan houden met het oordeel van de KAG. In dit verband wijst de Commissie erop dat blijkens de informatie van de Keuringsraad KOAG/KAG bij brief van 24 januari 2012 de KAG de bestreden advertentie niet van een toelatingsnummer zou hebben voorzien, omdat gebruik wordt gemaakt van (toespelingen op) medische claims, en er in zoverre sprake is van strijd met artikel 10 van de Code Aanprijzing Gezondheidsproducten.

Aangezien de Commissie al eerder een aanbeveling heeft gedaan met betrekking tot misleidende reclame voor Berry Blaster (dossier 06.0350), heeft zij besloten deze beslissing als “Alert” onder de aandacht van een breed publiek te brengen als bedoeld in artikel 17 lid 1 onder h juncto 18 lid 4 van het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep. 

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de Reclame Code Commissie van 19 april 2012

De Commissie acht de bestreden reclame-uitingen in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op deze wijze reclame te maken en zal deze uitspraak als alert laten verspreiden.