De omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het indienen van de klacht
Op 1 november 2022 is Thuis Uit Eten B.V. (hierna: Thuis Uit Eten) failliet verklaard. Klaagster was klant van dit bedrijf. Na het faillissement van Thuis Uit Eten heeft SOUS het klantenbestand van Thuis Uit Eten gekocht. SOUS heeft op 20 december 2022 met gebruikmaking van dit bestand, waarin ook de klantgegevens van klaagster stonden, aan klaagster een e-mail verzonden die haar aanleiding heeft gegeven voor het indienen van onderstaande klacht. In de e-mail staat onder meer: “Wij willen je graag informeren over het stoppen van Thuis Uit Eten. Inmiddels neemt het bedrijf geen nieuwe bestellingen meer aan. Jij hebt, volgens onze gegevens, in het verleden contact gehad met of een bestelling geplaatst bij Thuis Uit Eten. Vandaar dat wij contact met je opnemen. Hoewel het natuurlijk jammer is dat je niet meer bij hen kunt bestellen, hebben we ook goed nieuws! Sinds november heeft SOUS veel samenwerkingen met partners en restaurants overgenomen van Thuis Uit Eten. Hierdoor kun jij via SOUS blijven bestellen bij bekende restaurants zoals: Ron Blaauw, Daalder, Julius Jaspers, Brasserie Van Dam en El Puente, in heel Nederland. Wat zijn jouw culinaire plannen met kerst? Deze kerstmenu’s kunnen wij je warm aanbevelen (…) Let op: Thuis Uit Eten is gesloten en giftcards van hun kunnen niet verzilverd worden bij SOUS.”
Samenvatting van de klacht
Klaagster heeft tot het moment dat zij de bewuste e-mail ontving nooit contact gehad met SOUS en was ook geen klant van SOUS. Uit de inhoud van de e-mail blijkt dat SOUS haar benadert om haar te informeren dat Thuis Uit Eten, bij wie klaagster wel producten had afgenomen, zal stoppen en geen bestellingen meer aanneemt. SOUS biedt vervolgens in de e-mail kerstmenu’s aan die via haar besteld kunnen worden en heeft daarmee op ongeoorloofde wijze ongevraagd reclame via e-mail aan klaagster toegestuurd. Het is evident dat SOUS haar producten en diensten aanbiedt in de plaats van de producten en diensten van Thuis Uit Eten. Laatstgenoemde heeft aanvankelijk de e-mailadressen verzameld en in een klantenbestand verwerkt. Na het faillissement van Thuis Uit Eten is de databank met e-mailadressen vanuit de faillissementsboedel aan SOUS overgedragen. Dit maakt dat SOUS bestandseigenaar is geworden. Als bestandseigenaar heeft SOUS echter nagelaten de vereiste toestemming voor het toezenden van reclame via e-mail te verkrijgen. Daarvoor is een actieve handeling van de geadresseerden vereist. Een dergelijke handeling ontbreekt bij klaagster. Er bestaat ook geen verbintenisrechtelijke verhouding tussen klaagster en SOUS uit hoofde waarvan de laatste het e-mailadres heeft verkregen en aan klaagster reclame via e-mail mocht toezenden. Omdat niet is voldaan aan de eisen van artikel 1.3a Code reclame via e-mail (Code e-mail), handelt SOUS in strijd met die bepaling. Daarnaast heeft SOUS door het verzenden van de e-mail gehandeld in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), omdat de overdracht van het klantenbestand van Thuis Uit Eten naar SOUS onrechtmatig is in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). E-mailadressen zijn persoonsgegevens, en het overdragen van deze gegevens van het ene naar het andere bedrijf is een verwerking van die persoonsgegevens. Nu SOUS het klantenbestand bedient, is zij de verwerkingsverantwoordelijke. SOUS heeft geen grondslag voor de verwerking. SOUS en Thuis Uit Eten zijn geheel losstaande entiteiten, zoals blijkt uit het feit dat volgens de e-mail giftcards voor Thuis Uit Eten niet verzilverbaar zijn bij SOUS.
Samenvatting van het verweer
SOUS heeft met de curator van Thuis Uit Eten een koopovereenkomst gesloten voor bepaalde activa, inclusief de goodwill van Thuis Uit Eten “waaronder begrepen het recht de (potentiële) klanten/relaties partijen genoegzaam bekend en voor zover toegestaan op grond van de privacywetgeving, te bedienen c.q. te mogen bedienen”. Bij brief van 6 januari 2020 aan de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) heeft de Autoriteit Persoonsgegevens haar visie uiteengezet op de regels voor de omgang met persoonsgegevens bij faillissementen. Uit deze brief blijkt dat de Autoriteit Persoonsgegevens het standpunt inneemt dat de curator enkel persoonsgegevens van klanten mag verkopen als de curator daarvoor vooraf toestemming heeft gekregen van de betrokken klanten. De curator in het faillissement van Thuis Uit Eten heeft voor de overdracht van het klantenbestand aan SOUS geen toestemming gevraagd aan de klanten. Wel heeft de curator SOUS gewezen op de discussie die onder curatoren en in de literatuur bestaat over de frictie tussen het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens en de wettelijke taak van curatoren. De curator heeft namelijk de wettelijk verankerde taak om de failliete onderneming te ‘vereffenen’ en daarbij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren en dus heeft hij een gerechtvaardigd belang in de zin van artikel 6 lid 1 (f) AVG om ook het klantenbestand, wat gebruikelijk een aanzienlijke waarde vertegenwoordigd, te verkopen. De rechter-commissaris heeft in casu blijkbaar geen bezwaar gezien in de verkoop van het klantenbestand aan SOUS. Voor een voortzetting van de onderneming van Thuis Uit Eten is het klantenbestand essentieel. In de visie van SOUS is artikel 1.3a van de Code e-mail gebaseerd op de AVG. Daarmee ligt in feite de vraag voor of SOUS en de curator een gerechtvaardigd belang hadden bij de overdracht aan SOUS van het klantenbestand van Thuis Uit Eten en of het belang van klaagster moet prevaleren boven dat belang. Vergeleken met het belang van de curator en SOUS lijkt klaagster marginaal geschaad in haar door de AVG en artikel 1.3a van de Code e-mail te beschermen belangen. Een belangenafweging dient dan ook in het voordeel van SOUS uit te vallen. Het spreekt voor zich dat nu klaagster heeft aangegeven geen prijs te stellen op verdere onlinecommunicatie van SOUS, de gegevens van klaagster uit het klantenbestand zijn verwijderd en SOUS haar niet meer online zal benaderen.
De opmerkingen van de voorzitter naar aanleiding van de klacht en het verweer
Uit de door de voorzitter geciteerde teksten uit de klacht en het verweer blijkt een inhoudelijk debat over de vraag of SOUS rechtmatig (in de zin van de AVG) de e-mailadressen van de klanten van het failliete Thuis Uit Eten mocht verwerken. Een klacht bij de Stichting Reclame Code is niet het juiste forum voor een principiële uitspraak over een geschil dat (mede) ziet op de stelling dat is gehandeld in strijd met het gegevensbeschermingsrecht (buiten hetgeen is geregeld in de Code e-mail). De Reclame Code Commissie heeft namelijk niet tot taak de verwerking van persoonsgegevens aan de AVG te toetsen. De voorzitter verwijst hierbij naar het oordeel van het College van Beroep in dossier 2020/00524. Vervolgens merkt de voorzitter, in verband met de stelling van SOUS dat artikel 1.3a Code e-mail is gebaseerd op de AVG, op dat de grondslag van artikel 1.3a Code e-mail zelfregulering betreft, maar dat bij deze regulering aansluiting is gezocht bij de Telecommunicatiewet (in het bijzonder artikel 11.7 daarvan), zodat het ook om die reden niet aangewezen is te toetsen aan de AVG, nog los van het feit dat de Code e-mail van oudere datum is dan de AVG. Vervolgens zijn partijen naar aanleiding hiervan in de gelegenheid gesteld te re- en dupliceren.
De repliek
Klaagster handhaaft de grondslag van artikel 2 NRC. Het beroep op dit artikel is niet alleen op schending van de AVG gebaseerd, maar ook op schending van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. Uit diverse eerdere uitspraken van de Reclame Code Commissie blijkt dat zij rechtstreeks aan artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet toetst. Bovendien is de schending van de AVG wel degelijk onbetwistbaar in de zin van dossier 2020/00524. Niet is in te zien waarom de Reclame Code Commissie niet zou kunnen uitgaan van het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens als het gaat om uitleg van het gegevensbeschermingsrecht.
De dupliek
Artikel 1.3a Code e-mail en artikel 11.7 Telecommunicatiewet zien beide op de normale situatie buiten faillissement van de adverteerder en lenen zich daardoor niet voor onverkorte toepassing bij een faillissement waarvan hier sprake is. In de brief van de Autoriteit Persoonsgegevens van 6 januari 2020 aan INSOLAD heeft de Autoriteit aan curatoren haar visie uiteengezet op de regels voor de omgang met persoonsgegevens in faillissement. Daarbij wordt de mogelijkheid genoemd van overneming van de bestaande rechtsverhouding van een gefailleerde rechtspersoon met haar klanten (‘contractoverneming’). Indien contractoverneming rechtsgeldig plaatsvindt, kunnen de voor de contractoverneming noodzakelijke persoonsgegevens naar de nieuwe contractspartij overgaan. Artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat bij contractoverneming alle rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger. In casu heeft SOUS bij de met de curator gesloten koopovereenkomst de bestaande rechtsverhoudingen van Thuis Uit Eten met haar klanten overgenomen, met uitzondering van de bestaande verplichtingen krachtens de door Thuis Uit Eten uitgegeven giftcards/waardebonnen. Vervolgens heeft SOUS door middel van de bewuste e-mail klaagster geïnformeerd over de voortzetting door SOUS (in gewijzigde vorm) van de onderneming van Thuis Uit Eten. SOUS heeft klaagster in de bewuste e-mail de gelegenheid geboden daar al dan niet akkoord mee te gaan. Hiermee heeft SOUS voldaan aan het door de Autoriteit Persoonsgegevens in haar brief van 6 januari 2020 geformuleerde vereiste dat: “betrokkene bij contractsoverneming in het kader van het medewerkingsvereiste daadwerkelijk is geïnformeerd en de gelegenheid heeft gekregen akkoord te gaan dan wel bezwaar te maken tegen (onderdelen van) de contractsoverneming”. Daarbij geldt dat zowel de bescherming van persoonsgegevens als de vrijheid van ondernemerschap als grondrechten zijn opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (zie de artikelen 8 en 16 van het Handvest) zonder dat een rangorde is aangebracht tussen deze beide grondrechten, zodat aan beide grondrechten evenveel belang moet worden gehecht en een belangenafweging dient plaats te vinden. Deze belangenafweging moet ertoe leiden dat SOUS als overnemer en voortzetter van de vóór het faillissement door Thuis Uit Eten gedreven onderneming niet de voorafgaande toestemming van klaagster nodig had voor overname van haar persoonsgegevens. Voor zover dit al niet kan worden gebaseerd op de oorspronkelijk door klaagster aan Thuis Uit Eten verleende toestemming voor de verwerking van haar persoonsgegevens, kan dit subsidiair worden gebaseerd op het gerechtvaardigd belang van de curator bij overdracht van het klantenbestand aan SOUS in het kader van de uitoefening van zijn wettelijke taak. Gezien het voorgaande voldoet SOUS ook aan de vereisten van Artikel 1.3a van de Code e-mail. Klaagster heeft immers vooraf aan Thuis Uit Eten toestemming voor de verwerking van haar persoonsgegevens gegeven en haar e-mailadres is verkregen in het kader van een transactie met haar en wordt gebruikt voor het aanbieden van gelijksoortige producten of diensten.
Het oordeel van de voorzitter
1) Niet in geschil is dat de e-mail die aanleiding heeft gegeven voor het indienen van de klacht reclame bevat en daardoor onder de reikwijdte van de Code e-mail valt. Kern van deze zaak betreft de vraag of SOUS op deze wijze reclame aan klaagster mocht toezenden op grond van de klantrelatie die klaagster had met Thuis uit Eten in combinatie met de aankoop van het klantenbestand van Thuis Uit Eten na het faillissement van laatstgenoemde via de curator. De koopovereenkomst omvat onder meer “het recht de (potentiële) klanten/relaties partijen genoegzaam bekend en voor zover toegestaan op grond van de privacywetgeving, te bedienen c.q. te mogen bedienen”. Klaagster is in de bewuste e-mail geïnformeerd over “het stoppen van Thuis Uit Eten” en over het feit dat SOUS vergelijkbare diensten aanbiedt, gevolgd door een aanbieding voor kerstmenu’s. Klaagster heeft onweersproken gesteld dat SOUS voorafgaand aan het verzenden van de e-mail aan haar geen toestemming heeft gevraagd voor het toezenden van reclame via e-mail. In feite gebeurt dit ook niet in de bewuste e-mail. SOUS biedt daarin immers direct eigen producten aan ten aanzien van een consument die voorheen geen eigen klant was. Klaagster stelt onder meer dat SOUS heeft gehandeld in strijd met de AVG omdat er geen grondslag is voor de rechtmatige verwerking van haar persoonsgegevens. SOUS verwijst in dit kader naar een discussie die onder curatoren en in de literatuur bestaat over een frictie tussen het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens en de wettelijke taak van curatoren.
2) De voorzitter heeft in verband met het voorgaande na de klacht en het verweer aan partijen opmerkingen toegezonden met het oog op de beoordeling. De voorzitter handhaaft hetgeen in dat verband aan partijen is meegedeeld, beschouwt de opmerkingen als hier ingelast en bouwt daarop voort. Kort gezegd komt dit erop neer dat de voorzitter niet zal oordelen over de vraag of SOUS rechtmatig (in de zin van de AVG) de e-mailadressen van de klanten van het failliete Thuis Uit Eten mocht verwerken. Klaagster heeft bij repliek de grondslag van onrechtmatige gegevensverwerking gehandhaafd. Dit leidt de voorzitter niet tot andere inzichten over deze grondslag. Naar het oordeel van de voorzitter kan niet worden gezegd dat SOUS onbetwistbaar heeft gehandeld in strijd met de wettelijke regels voor bescherming van persoonsgegevens. SOUS heeft bij dupliek uitdrukkelijk gesteld en onderbouwd dat, kort samengevat, hier sprake is van contractoverneming die verwerking van de persoonsgegevens van klaagster rechtvaardigt. Dit impliceert dat het geschil niet zal worden beoordeeld vanuit de vraag of SOUS bij het verzenden van de bewuste e-mail aan klaagster rechtmatig (in de zin van de AVG) haar persoonsgegevens heeft verwerkt. In plaats daarvan zal worden getoetst aan artikel 1.3a Code e-mail, die zelfregulering betreft, maar waarbij aansluiting is gezocht bij de Telecommunicatiewet (in het bijzonder artikel 11.7 daarvan).
3) Niet gesteld of gebleken is dat klaagster actieve toestemming aan SOUS heeft gegeven voor het verzenden van de bewuste e-mail, zodat de beoordeling zich in feite toespitst op de vraag of de vroegere klantrelatie die zij met Thuis Uit Eten had, na de overname van het klantenbestand door SOUS uit het faillissement van Thuis Uit Eten, is voortgezet door SOUS. De Code e-mail voorziet niet in een specifieke regeling voor een dergelijke situatie. Hetzelfde geldt voor de Telecommunicatiewet. Dat neemt niet weg dat van het volgende kan worden uitgegaan. Gelet op de strekking van artikel 1.3a Code e-mail, ligt het voor de hand dit artikel strikt uit te leggen. Slechts indien aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan, is het toezenden van reclame via e-mail toegestaan. Een klantrelatie is, voor zover hier van belang, aanwezig indien men bij een bepaald bedrijf iets bestelt. In de Code e-mail wordt gesproken over “een verkoop aan (…) de geadresseerde” door de bestandseigenaar. Artikel 11.7 lid 4 Telecommunicatiewet spreekt in dit verband over het gebruik maken van elektronische contactgegevens die het bedrijf heeft verkregen van “zijn” klanten in het kader van de verkoop van een product of dienst. Uitgaande hiervan en de strekking van artikel 1.3a Code e-mail, zoals deze bepaling in samenhang met de Telecommunicatiewet dient te worden uitgelegd, is van een klantrelatie in de zin van artikel 1.3a Code e-mail alleen sprake indien het gaat om het bedrijf waarbij de consument de bestelling heeft geplaatst.
4) De verkoop van het klantenbestand van Thuis Uit Eten aan SOUS brengt niet mee dat de klanten van Thuis Uit Eten automatisch klant zijn geworden van SOUS. Het betreft een verkrijging onder bijzondere titel (artikel 3:80 lid 3 BW). Dit geldt ook indien men het klantenbestand via een curator uit een faillissement koopt. Voor de klant is het kopende bedrijf in deze situatie een onbekende derde. Hij zal dit bedrijf niet vereenzelvigen met het bedrijf waarmee de klantrelatie bestaat en zich dus ook niet als klant van het kopende bedrijf beschouwen. Daarbij is verder van belang dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat SOUS en Thuis Uit Eten geheel losstaande entiteiten zijn, zoals onder meer blijkt uit het feit dat volgens de bewuste e-mail giftcards voor Thuis Uit Eten niet verzilverbaar zijn bij SOUS.
5) Het beroep op contractoverneming door SOUS geeft geen aanleiding om anders te oordelen over de toepassing van artikel 1.3a Code e-mail. Artikel 6:159 BW bepaalt weliswaar dat bij contractoverneming alle rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger (in dit geval SOUS), maar niet kan worden aangenomen dat daarmee ook de in artikel 1.3a Code e-mail bedoelde klantrelatie buiten de klant om kan overgaan op de verkrijger. Artikel 6:159 BW ziet op een drie-partijenovereenkomst tussen de partij die haar rechtsverhouding met de wederpartij wil overdragen aan een derde respectievelijk die wederpartij en bedoelde derde. Dit is een wezenlijk andere situatie dan de overdracht van een klantenbestand die louter de rechten en verplichtingen van de partijen bij deze overeenkomst regelt (de curator en SOUS), maar niet de positie van de klanten als derden. Klanten zijn geen contractspartij bij de hier bedoelde overeenkomst en hun medewerking is ook niet vereist voor het sluiten van deze overeenkomst.
6) Ook een belangafweging staat niet aan toepassing van artikel 1.3a Code e-mail in de weg. Dat strikte toepassing van dit artikel een negatief effect zal hebben op de mogelijkheid gebruik te maken van een gekocht klantenbestand, en daarmee waarschijnlijk ook op de waarde van dit bestand, rechtvaardigt niet dat afbreuk wordt gedaan aan de door artikel 1.3a Code e-mail in verbinding met artikel 11.7 Telecommunicatiewet beschermde belangen van de consument. Een andersluidend oordeel zou meebrengen dat ten aanzien van de consument het noodzakelijke verband tussen een bestelling en de reclame die hij naar aanleiding daarvan ontvangt (ervan uitgaande dat de consument zich hiervoor niet heeft afgemeld) zal komen te vervallen, zodat hij van elk willekeurig bedrijf dat het klantenbestand koopt reclame via e-mail zou kunnen ontvangen. Dit zou ontoelaatbaar afbreuk doen aan de hiervoor omschreven ratio van artikel 1.3a Code e-mail.
7) Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de enkele overdracht van het klantenbestand van Thuis Uit Eten aan SOUS niet meebrengt dat laatstgenoemde de bewuste e-mail aan klaagster mocht zenden, nu deze e-mail reclame bevat en niet is voldaan aan de eisen van artikel 1.3a Code e-mail. SOUS heeft door het verzenden van de bewuste e-mail aan klaagster gehandeld in strijd met artikel 1.3a Code e-mail. Dit oordeel impliceert dat in het midden kan blijven of tevens is gehandeld in strijd met artikel 11.7 Telecommunicatiewet, en daarmee in strijd met artikel 2 NRC, zoals klaagster in repliek mede betoogt.
8) SOUS heeft toegezegd klaagster niet meer online te zullen benaderen. Nu deze toezegging blijkbaar uitsluitend voor klaagster geldt en niet is gebleken dat SOUS ten aanzien van andere klanten van Thuis Uit Eten overeenkomstig de eisen van de Code e-mail zal handelen, beslist de voorzitter als volgt.
De beslissing van de voorzitter
Op grond van hetgeen hierboven is vermeld, heeft SOUS gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 1.3a Code e-mail. De voorzitter beveelt SOUS aan om niet meer in strijd met dit artikel reclame via e-mail te verzenden.