Omschrijving:

Het betreft reclame door middel van zogenaamde adware voor het spel “Kies de Kluis” van BankGiro Loterij N.V..

De adware is zonder toestemming van klager op zijn computer geïnstalleerd en toont regelmatig een reclame voor het spel Kies de Kluis. Klager acht de uiting in strijd met de artikelen 2, 4, 7, 12 en 14 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Het verweer

Adverteerster heeft een mediabureau ingeschakeld dat advertentiebanners heeft laten plaatsen en het mediabureau heeft daartoe overeenkomsten met eigenaren van diverse websites afgesloten. Spy- en adware vallen niet onder de opdracht aan het mediabureau, noch onder de overeenkomst met de website-eigenaren. Er is dus sprake van een ongeautoriseerde kopie waarvoor adverteerster niet verantwoordelijk is.

De mondelinge behandeling

Adverteerster handhaafde haar standpunt. Adverteerster betaalt via het mediabureau aan de betreffende websites per klik op de banner. Eén of meer van de bedrijven waarmee het door adverteerster ingeschakelde mediabureau een overeenkomst heeft gesloten, heeft wanprestatie gepleegd.

Het oordeel van de Commissie (12 december 2006)

Adverteerster is als opdrachtgever verantwoordelijk voor de in haar opdracht door een mediabureau verzorgde verspreiding langs elektronische weg van de bestreden reclame-uiting. Dat er terzake sprake is van een ongeautoriseerde kopie van de banner en van wanprestatie van een website-eigenaar jegens het mediabureau, doet hieraan niet af.

Ingevolge artikel 11.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet is het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden (zoals adware) aan abonnees van telecommunicatiediensten, uitsluitend toegestaan mits de abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. Klager is abonnee van een telecommunicatiedienst. Omdat niet is gebleken dat klager voorafgaand toestemming heeft verleend aan adverteerster om klager’s internetverbinding te gebruiken voor het doorgeven van de bestreden adware, heeft adverteerder artikel 11.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet overtreden en derhalve artikel 2 NRC.
Van overtreding van de artikelen 4, 7, 12 of 14 NRC is geen sprake.

De klacht betreft een advertentie die als pop-up op internet is verschenen voor het spel “Kies de Kluis” van BGL. Deze advertentie lijkt afkomstig te zijn van BGL, maar is dat niet.
Voor de “advertentie” is kennelijk gebruik gemaakt van adware dan wel spyware waardoor deze herhaaldelijk als pop-up op het beeldscherm verschijnt.

BGL heeft met het mediabureau Ad Pepper Media BeNeLux B.V. (hierna: Ad Pepper) afgesproken om in het kader van de campagne “Kies de Kluis” gebruik te maken van “advertentie banners” op bij het mediabureau contractueel aangesloten websites. Aan deze websites wordt door het mediabureau onder meer de eis gesteld dat zij niet samenwerken met spyware- en adware-distributeurs. Onderaan de ten behoeve van BGL door het mediabureau verzorgde banners wordt altijd de naam van het mediabureau ‘Ad Pepper’ vermeld.
De gewraakte advertentie is niet afkomstig van BGL, Ad Pepper of één van de bij Ad Pepper aangesloten websites. De advertentie betreft een ongeautoriseerde kopie, hetgeen blijkt uit het ontbreken van de naam van het mediabureau.

BGL heeft (mede namens Ad Pepper) aan de klager verzocht aan haar door te geven van welke website de advertentie afkomstig is, zodat zij kan optreden tegen de inbreuk op haar auteurs- en merkrechten. De klager heeft aan dit verzoek helaas geen gevolg gegeven.

De Commissie miskent in haar uitspraak dat BGL niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van een derde. Tussen de aanbieder van de advertentie en BGL bestaat geen enkele relatie en derhalve kan BGL geen invloed uitoefenen op de handelwijze van deze derde. Dit geldt temeer nu de klager weigerachtig is gebleken om de herkomst van de advertentie bekend te maken.

BGL is geen voorstander van het gebruik van adware en spyware en heeft het gebruik daarvan op websites waarop zij reclame maakt contractueel verboden. Daarbij valt dit gebruik niet onder artikel 11.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet. Deze bepaling verbiedt het zonder voorafgaande toestemming versturen van e-mail, smsjes, faxen en het automatisch bellen van mensen waarna een reclameboodschap op een bandje wordt afgespeeld. Het tonen van een pop-up op een website valt hier niet onder.

Dit kan als volgt worden samengevat.

De pop-up die geïntimeerde zag, voldeed niet aan de in het beroepschrift bedoelde omschrijving doordat daarbij de vermelding “Ad Pepper” ontbrak. Desalniettemin is BGL verantwoordelijk voor de uiting. BGL heeft zelf baat bij het bestrijden van deze vorm van reclame.

Geïntimeerde is niet in staat om de herkomst van de advertentie bekend te maken. De bij de klacht overgelegde “screendump” is het enige materiaal waarover geïntimeerde beschikt.

Het standpunt van BGL is mondeling toegelicht en daarbij is nog het volgende naar voren gebracht.

Dat het om een ongeautoriseerde kopie gaat, blijkt ook uit de regel boven het bericht. Daarin wordt bij reclames afkomstig van Ad Pepper verwezen naar <ilead.itrack.it>. Boven de gewraakte advertentie staat een heel andere, door zijn onvolledigheid niet te traceren, code.

Ten tijde van de behandeling bij de Commissie ging BGL veronderstellenderwijs ervan uit dat de aanbieder van de advertentie op een of andere wijze samengewerkt zou hebben met één van de contractuele websitehouders van Ad Pepper. Deze websitehouders worden per ‘ klik’ betaald en de gedachte was dat zij op illegale wijze extra inkomsten wilden verwerven. Blijkens nader onderzoek door Ad Pepper, naar aanleiding van de onderhavige klacht, was bij geen van de bij Ad Pepper aangesloten websitehouders enige onregelmatigheid te ontdekken, noch enige verdachte toename van het aantal ‘klikken’.
Derhalve kan worden vastgesteld dat het hier ging om een onbekende derde die om BGL onbekende redenen en op onbekende wijze de advertentie heeft gebruikt om daar kennelijk adware of spyware ‘in te stoppen’.

Het gebruik van de adware of spyware is dan ook niet toe te rekenen aan BGL, haar mediabureau of de gecontracteerde websitehouders.
Het profiteren van een onrechtmatige daad (of zoals in eerste instantie gedacht: van wanprestatie) kan onrechtmatig zijn, maar daarvoor is kennis van de onrechtmatige daad (of de wanprestatie) vereist alsmede een bewust handelen om daarvan te profiteren. In dit geval ontbrak de kennis van de onrechtmatige daad bij BGL en heeft zij daarvan niet geprofiteerd. BGL leidt slechts schade door deze handelwijze.

Brief van BGL van 6 februari 2007 met bijlagen

Bij deze heeft BGL onder meer overgelegd:
a. een e-mail van R. Sweep van Ad Pepper;
b. de “Samenwerkingsovereenkomst” tussen Ad Pepper en bij haar aangesloten websitehouders;
c. een notitie van mr M. Kalff, kantoorgenoot van mr Thomas, betreffende de vraag of BGL in dit geval aansprakelijk kan zijn jegens geïntimeerde op grond van een onrechtmatige daad;
d. een notitie van R. Sweep, voornoemd, over de onmogelijkheid om banners te beveiligen tegen ongeautoriseerde kopieën.

Op de inhoud van deze stukken zal -voor zover van belang- worden teruggekomen in het oordeel.

De mondelinge behandeling van 16 mei 2007

Het standpunt van BGL is nader toegelicht.

Het oordeel van het College

1. BGL heeft gesteld dat door een onbekende derde een illegale kopie is gemaakt van de banner van BGL, dat daaraan adware of spyware is toegevoegd en dat vervolgens deze kopie zodanig op internet is geplaatst dat bij het bezoek on line aan de desbetreffende, onbekend gebleven, website door de geïntimeerde deze uiting daarop als pop-up verschijnt en, al dan niet na (herhaaldelijk) wegklikken, weer verdwijnt. BGL heeft betoogd dat zij voor een en ander niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

2. BGL heeft daartoe het volgende aangevoerd. Onder verwijzing naar de bij brief van 6 februari 2007 aan het College overgelegde “Samenwerkingsovereenkomst” tussen haar mediabureau Ad Pepper en bij Ad Pepper aangesloten websitehouders, heeft zij uiteengezet op welke websites BGL in het kader van de campagne “Kies de Kluis” wenste te adverteren en welke afspraken daartoe zijn gemaakt tussen haar en Ad Pepper en tussen Ad Pepper en de desbetreffende websitehouders. Het betreft websites waarvoor onder meer de restrictie geldt dat deze “Geen illegale content” (artikel 2 sub h van de overeenkomst) mogen bevatten. Onder “illegale content” moeten onder meer worden begrepen -zo wordt in de eveneens door BGL overgelegde e-mail van R. Sweep van Ad Pepper gesteld- zogenaamde spyware-activiteiten. Volgens BGL heeft door Ad Pepper naar aanleiding van de onderhavige klacht uitgevoerd onderzoek geen enkele aanwijzing opgeleverd dat een van de bij Ad Pepper aangesloten websites, waarop in het kader van de campagne “Kies de Kluis” is geadverteerd, zich op een of andere wijze niet aan de afspraken met Ad Pepper heeft gehouden.
BGL heeft voorts gesteld dat, anders dan het geval is bij uitingen die via Ad Pepper op internet verschijnen, onderaan de gewraakte uiting niet de naam “ad pepper” staat en dat bovenaan de uiting niet de informatie <ilead.itrack.it> voorkomt, maar dat de uiting in plaats daarvan een onbekende, volgens BGL niet te traceren, code bevat.
Verder heeft BGL aangevoerd dat ingeval van adverteren op internet door middel van banners, het technisch niet moeilijk is daarvan illegale kopieën te maken en deze op de onderhavige wijze te doen verschijnen op een andere website dan waarop deze regulier was geplaatst, terwijl het technisch niet mogelijk is de eigen banner zodanig adequaat te beveiligen dat dit misbruik kan worden voorkomen.
Tenslotte heeft BGL gesteld dat zij steeds optreedt tegen websitehouders indien en zodra zij verneemt dat haar reclame op een andere dan een bij Ad Pepper aangesloten website staat.

3. Geïntimeerde heeft geen nadere informatie verstrekt over de herkomst van de advertentie. Naar ter vergadering namens BGL is meegedeeld, is dat ook moeilijk, zodra de uiting niet meer digitaal aanwezig is.

4. Het ligt op de weg van degene die stelt dat aan hem niet kan worden toegerekend dat zijn reguliere reclame-uiting op een wijze als hier aan de orde als ongeautoriseerde pop-up op een andere dan de beoogde website voorkomt, aannemelijk te maken dat hij daarvoor jegens het publiek geen verantwoordelijkheid draagt. Daartoe kan van de betrokkene onder meer worden gevergd dat hij gemotiveerd duidelijk maakt welke, redelijkerwijs mogelijke, maatregelen hij heeft getroffen om te voorkomen dat zijn reclame-uiting aldus wordt gekopieerd en op een website verschijnt en in voorkomende gevallen ook welke maatregelen hij heeft genomen om aan zulke (eerder aangetroffen) uitingen een einde te maken.

5. Naar het oordeel van het College heeft BGL voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, rechtstreeks of door middel van het onder haar verantwoordelijkheid optredende mediabureau, geen opdracht of toestemming heeft gegeven tot openbaarmaking van de gewraakte uiting, dat zij behoorlijke afspraken heeft gemaakt op grond waarvan het de houders van de websites waarop haar banner wordt geplaatst niet is toegestaan deze te (doen) voorzien van adware of spyware, dat zij toereikend erop heeft toegezien dat in overeenstemming met de afspraken is gehandeld en dat zij van deze als pop-up verschijnende uiting niet eerder op de hoogte was dan door de onderhavige klacht. BGL heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij behoorlijk heeft doen onderzoeken dat niet een van de, onder haar verantwoordelijkheid aangezochte, bij Ad Pepper contractueel aangesloten websitehouders in strijd met de afspraken de onderhavige uiting als pop-up heeft geplaatst of doen plaatsen of heeft gefaciliteerd dat zulks gebeurde en dat haar, ook anderszins, niet kan worden verweten dat zij de identiteit van de veroorzaker of van de houder van de website waarop de uiting zich heeft voorgedaan niet heeft kunnen vaststellen.
Het voorgaande brengt mee dat moet worden aangenomen dat de gewraakte uiting niet is openbaargemaakt door een persoon of instantie voor wiens handelen of nalaten BGL verantwoordelijkheid heeft of behoort te dragen.

6. Onder de geschetste omstandigheden kan BGL ten aanzien van het verschijnen van de onderhavige uiting als pop-up niet als adverteerder worden aangemerkt en kan zij in redelijkheid niet verantwoordelijk worden gehouden voor de gewraakte reclame-uiting. De enkele omstandigheid dat, zoals de geïntimeerde heeft gesteld, BGL baat of belang heeft bij bestrijding van de onderhavige uiting, kan niet meebrengen dat zij voor het verschijnen daarvan het risico draagt.

7. Aan de beantwoording van de vraag of het bij of krachtens de Telecommunicatiewet is verboden reclame te maken door middel van (ongevraagde en ongewenste) banners of pop-ups die voorkomen op een op initiatief van de geïntimeerde bezochte website en die pas op het scherm verschijnen als de geadresseerde on line is en daarna weer verdwijnen, komt het College niet toe. Aan deze regelgeving kan in ieder geval niet worden ontleend dat BGL het risico draagt van het buiten haar toedoen op een andere dan de door haar beoogde website verschijnen van pop-ups als de onderhavige.

8. Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing

Het College vernietigt de beslissing van de Commissie en wijst de klacht alsnog af.