Omschrijving:

Het betreft de website www.gratis-ringtone.net van Artiq Mobile en R.P. Hazenberg, h.o.d.n. Gratis-ringtone.net, waarop een lijst staat met op een mobiele telefoon te downloaden ringtones. Bovenaan de pagina staat:
”100% GRATIS RINGTONES
KIES JE FAVORIETE 100% GRATIS RINGTONE EN DOWNLOAD DEZE DIRECT OP JE
MOBIEL”.
Onderaan de pagina staat: “ALLES OP DEZE WEBSITE IS 100% GRATIS EN DIRECT TE DOWNLOADEN”.

De eerste ringtone is gratis. De abonnementsdienst kan op ieder moment worden stopgezet, zelfs na het ontvangen van de gratis ringtone. In de uitingen van Artiq zelf wordt duidelijk aangegeven dat het om een abonnement gaat. Bij het woord “gratis” wordt door middel van een asterisk expliciet verwezen naar de tekst onder de afbeelding waarin staat dat alleen de eerste ringtone gratis is en dat sprake is van een abonnementsdienst. Vlak onder de afbeelding staat verder “Abonneer nu: De eerste ringtone is gratis”.
De consument wordt ook nog eens expliciet gevraagd om de abonnementsdienst te accorderen door een sms-bericht te sturen met OK en ontvangt daarna ook nog een sms waarin de abonnementsdienst wordt bevestigd.

Het verweer van R.P. Hazenberg

De op de site aangeboden ringtones zijn daadwerkelijk gratis te verkrijgen. Indien men het icoon “download” bij een ringtone aanklikt, verschijnt een venster waarin onderaan duidelijk staat dat de ringtone gratis is bij een abonnementsdienst van Celldorado, een dienst van Artiq Mobile BV, die op elk gewenst moment kan worden beëindigd. Klagers zoon heeft blijkbaar een week gewacht met opzeggen hetgeen Hazenberg niet kan worden toegerekend.
Dat sprake is van een abonnementsdienst blijkt verder uit het bericht dat men na het bestellen van de ringtone ontvangt. Pas na het bevestigen per sms gaat vervolgens het abonnement van start.

Dat de ringtones worden aangeboden door Celldorado staat onderaan eerdergenoemd venster en blijkt uit het sms bericht. In het venster staan verder verschillende links via welke men de algemene voorwaarden en de contactinformatie van de aanbieder kan raadplegen en waarin duidelijk de naam “Celldorado” staat.

Hazenberg legt diverse bijlagen over.

De mondelinge behandeling

Artiq Mobile licht toe dat hij duizenden affiliates heeft en dat de onderhavige affiliate, die alleen maar Artiqs producten aanbiedt, terzake is aangesproken.

Het oordeel van de Commissie (7 januari 2008)

De vraag of Artiq, naast Hazenberg, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de reclame-uiting voor zijn producten op de website www.gratis-ringtone.net, beantwoordt de Commissie bevestigend. De Commissie hanteert als uitgangspunt dat een adverteerder verantwoordelijk is voor een reclame-uiting voor zijn producten door zijn affiliates. De adverteerder heeft immers voor deze wijze van adverteren gekozen en oefent daarop vooraf invloed uit door middel van zijn affiliate-voorwaarden. Artiq heeft gesteld dat hij inmiddels de voorwaarden heeft aangepast waaraan affiliates zich moeten houden bij het maken van reclame voor de diensten van Artiq en volgens de aangescherpte regels mogen de commerciële uitingen niet in een misleidende omgeving worden gebruikt en niet met misleidende teksten worden weergegeven. Ten tijde van de uiting verbood het reglement plaatsing van een uiting als de onderhavige kennelijk niet, zodat Artiq al hierom daarvoor verantwoordelijk moet worden gehouden.

Reclame mag ingevolge artikel 7 NRC niet misleiden over onder meer de inhoud en de eigenschappen van hetgeen wordt aangeboden. Reclame dient zo duidelijk en volledig mogelijk te zijn. In de uiting worden op prominente wijze “100% GRATIS RINGTONES” aangeboden. In de uiting staat verder: “KIES JE FAVORIETE 100% GRATIS RINGTONE EN DOWNLOAD DEZE DIRECT OP JE MOBIEL” en “ALLES OP DEZE WEBSITE IS 100% GRATIS EN DIRECT TE DOWNLOADEN”. Pas als men op een download klinkt, verschijnt een venster waarin onderin in kleine letters staat dat in feite een abonnementsdienst wordt aangeboden waarvan de eerste download gratis is. Door de wijze waarop de aanbieding wordt gepresenteerd, wordt aldus de indruk gewekt dat gratis ringtones worden aangeboden, terwijl in werkelijkheid een abonnementsdienst wordt aangeboden. Gelet op het voorgaande acht de Commissie de uiting onduidelijk en onvolledig en daardoor misleidend. Dat in een later stadium, na het bestellen van de gratis download per sms, een bericht zou worden gezonden waarin wordt bevestigd dat sprake is van een abonnement, doet aan dit oordeel niet af, omdat de bestreden uiting op zichzelf beschouwd niet misleidend mag zijn.

De Commissie acht de uiting ook in strijd met artikel 2 NRC, omdat de aanprijzingen “100% gratis ringtones” en “ALLES OP DEZE WEBSITE IS 100% GRATIS EN DIRECT TE DOWNLOADEN” onwaar zijn, nu men bij het aangaan van een abonnement alleen de eerste en niet alle ringtones gratis ontvangt.

De Commissie acht voldoende duidelijk door wie de producten worden aangeboden. Dit onderdeel van de klacht wijst de Commissie af.

De beslissing

artikelen 2 en 7 NRC

Het beroep richt zich tegen de overwegingen van de Commissie in de eerste alinea van onderdeel 6 van de beslissing, te weten:
– dat een adverteerder verantwoordelijk is voor de reclame die door een affiliate voor zijn producten wordt gemaakt;
– dat Artiq Mobile verantwoordelijk kan worden gehouden voor de reclame-uiting voor haar producten op de website www.gratis-ringtone.net en
– dat deze verantwoordelijkheid alleen al bestaat omdat het reglement van Artiq kennelijk ten tijde van de uiting, plaatsing van de uiting niet verbood.
Het beroep richt zich ook tegen de inkleding van de aanbeveling van de Commissie, te weten de aanbeveling aan Artiq om niet meer “op een dergelijke wijze” reclame te maken.

Artiq heeft het beroep -samengevat- als volgt toegelicht.

Affiliate marketing is een speciale vorm van marketing op internet waarbij de aanbieder van producten of diensten gebruik maakt van affiliates die zijn producten of diensten op het internet promoten.
De vorm van affiliate marketing in deze zaak kent de volgende partijen:
de producent/leverancier van producten of diensten (aanbieder);
de tussenpartij, zogenaamde Affiliate Netwerken en
de affiliate.
De Affiliate Netwerken beheren de affiliate programma’s van meerdere aanbieders. Een aanbieder sluit een overeenkomst met een Affiliate Netwerk en dit netwerk sluit overeenkomsten met de affiliates, website eigenaren.
Een affiliate is een onafhankelijke derde, die in geen enkel verband staat tot de aanbieder van de producten of diensten. De affiliate bepaalt zelfstandig hoe hij de producten of diensten van de aanbieder promoot. De affiliate maakt ook zelfstandig, voor eigen rekening en risico reclame voor zijn eigen website op de websites van derden, bijvoorbeeld door het plaatsen van banners die naar de eigen website verwijzen. Een affiliate legt zijn website en uitingen niet vooraf aan de aanbieder voor. Een preventieve controle door de aanbieder is ook praktisch onmogelijk nu het kan gaan om duizenden affiliates en duizenden uitingen.

Uit uitspraken en specifieke reclamecodes kan worden afgeleid dat onder adverteerder wordt verstaan diegene die een reclame plaatst of doet plaatsen. Het (doen) plaatsen houdt een activiteit in. Het betekent ook dat de adverteerder de (inhoud van de) de uiting bepaalt; de adverteerder geeft opdracht een specifieke uiting te plaatsen.
Bij affiliate marketing verleent de aanbieder, via een affiliate netwerk, toestemming om uitingen te plaatsen voor zijn producten en diensten, maar bepaalt niet welke uitingen worden geplaatst en waar deze worden geplaatst.
Degene die inhoud, vorm noch plaatsing van een uiting bepaalt, kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud, vorm en plaatsing van die uiting, alleen omdat in de uiting zijn producten of diensten voorkomen. Unilever kan niet worden aangesproken op de misleidende advertentie voor Unox die Supermarkt Jansen in Nieuwegein in het huis-aan-huisblad plaatst. Waarom zou Unilever dan wel verantwoordelijk zijn voor de reclame-uiting van een zelfstandige affiliate op internet? Dat is waar de beslissing van de Commissie op neerkomt.

Het enkele feit dat een aanbieder via een affiliate-reglement tracht zijn duizenden affiliates in de hand te houden, maakt het bovenstaande niet anders. Juist omdat een aanbieder weet dat hij geen rechtstreekse invloed kan uitoefenen op de uiting van een zelfstandige derde, kan hij uitsluitend proberen via een reglement of via voorwaarden die derde te dwingen de wet- en regelgeving na te leven. Verder kan de zorgplicht van de aanbieder niet gaan. Het opstellen van een reglement maakt niet dat de affiliate verantwoordelijk is voor de inhoud, vorm en plaatsing van een uiting.

Merkhouders als Levi’s en Adidas leggen hun wederverkopers ook verplichtingen op met betrekking tot de wijze waarop hun producten moeten worden verkocht, maar zijn daarmee nog niet verantwoordelijk voor een uiting van een wederverkoper. Er is geen reden om online andere regels te laten gelden dan offline.

In het onderhavige geval is de website die onderwerp is van de klacht, te weten www.gratis-ringtone.net geen website van Artiq. De website is eigendom van R.P. Hazenberg. Hazenberg is een affiliate uit het affiliate partnerprogramma en heeft een eigen website waarop hij de diensten van Artiq geheel zelfstandig promoot. Hazenberg is een onafhankelijke eenmanszaak.
Artiq kan uitsluitend verantwoordelijk worden gehouden voor de aanmeldschermen van haar diensten die te zien zijn nadat er op een promotie van die dienst op www.gratis-ringtone.net wordt geklikt. De onderhavige klacht richt zich echter niet tegen die aanmeldschermen, maar uitsluitend tegen zinsneden op de website www.gratis-ringtone.net. Artiq heeft geen bemoeienis met deze website. Zij kan niet meer doen dan de affiliate wijzen op het feit dat de wet- en regelgeving inzake reclame moet worden nagekomen, hetgeen zij doet via haar reglement.

Het stellen van voorwaarden is slechts een zeer beperkte vorm van invloed uitoefenen vooraf. Er kan alleen sprake zijn van verantwoordelijkheid voor de uiting als de aanbieder de uiting echt kan bepalen dan wel vooraf kan controleren.
Uit de beslissing van de Commissie wordt overigens niet duidelijk wat doorslaggevend is geweest voor de verantwoordelijkheid van Artiq: het feit dat regels kunnen worden gesteld of het feit dat de regels van Artiq niet streng genoeg waren. Het laatste lijkt het geval te zijn.

Indien er al sprake kan zijn van verantwoordelijkheid van Artiq, kan de Commissie Artiq niet eenvoudigweg aanbevelen om “niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken”. Immers, Artiq maakt niet zelf reclame. De Commissie had Artiq hooguit kunnen aanbevelen om de eigenaar van de website www.gratis-ringtone.net te verzoeken om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

1.
Het College deelt het oordeel van de Commissie dat Artiq verantwoordelijk moet worden geacht voor de gewraakte uiting en overweegt daartoe, enigszins anders dan de Commissie, het volgende.
Artiq heeft gesteld dat de website www.gratis-ringtones.net niet van Artiq afkomstig is maar van R.P. Hazenberg, die -naar Artiq stelt- op die website geheel zelfstandig de diensten van Artiq promoot. Artiq is van mening dat zij uitsluitend verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanmeldschermen van haar diensten die te zien zijn nadat er op een promotie van die dienst op www.gratis-ringtone.net wordt geklikt.

Naar het oordeel van het College is voor de gemiddelde consument niet, althans onvoldoende duidelijk dat bovengenoemd onderscheid zou moeten worden gemaakt. Op de website www.gratis-ringtone.net wordt men –naar Artiq niet heeft weersproken- in de gelegenheid gesteld een gratis ringtone van Artiq te bestellen. Voor de gemiddelde consument is niet althans niet voldoende duidelijk dat de gewraakte zinsneden op de website www.gratis-ringtone.net, via welke zinsneden producten van Artiq worden aangeboden, niet (mede) afkomstig zouden zijn van Artiq.

Artiq heeft in hoger beroep gesteld dat een affiliate een onafhankelijke derde is die geen enkele relatie heeft met de aanbieder van de producten of diensten en dat de affiliate zelf bepaalt hoe hij de producten of diensten van de aanbieder promoot. Voorts heeft Artiq gesteld dat bij affiliate marketing de aanbieder via een affiliate netwerk toestemming verleent om uitingen te plaatsen voor zijn producten en diensten, maar niet bepaalt welke uitingen worden geplaatst en waar deze worden geplaatst.

Dat -naar Artiq stelt- een aanbieder van producten en diensten via affiliate marketing geen (rechtstreekse) invloed uitoefent op de affiliate, waar het betreft de inhoud en plaats van reclame voor producten en diensten van de aanbieder, betekent niet dat de aanbieder niet (mede) verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor de wijze van reclame maken door de affiliate. Door gebruik te maken van affiliate marketing en affiliates zelf te laten bepalen hoe en waar de producten en diensten van de aanbieder worden aangeprezen, neemt een aanbieder welbewust het risico dat de wijze waarop zijn producten worden aangeprezen, niet in overeenstemming is met de Nederlandse Reclame Code (NRC). Een overtreding van de NRC komt naar het oordeel van het College in beginsel (mede) voor rekening en risico van de aanbieder van het aangeprezen product, ook al kan het praktisch gezien, gelet op het grote aantal affiliates en uitingen, moeilijk zijn om op de uitingen van affiliates toe te zien. Tijdens de mondelinge behandeling is het College overigens gebleken dat het technisch mogelijk is om uitingen van affiliates electronisch te controleren, zodat onmiddellijk na openbaarmaking van deze uitingen kan worden vastgesteld wat de inhoud daarvan is. Feiten of omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval van bovengenoemd beginsel zou moeten worden afgeweken, acht het College niet aanwezig.

2.
Waar de Commissie Artiq verantwoordelijk heeft geacht voor de gewraakte uiting en deze uiting in strijd met de NRC heeft bevonden, heeft de Commissie Artiq terecht aanbevolen om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken, overeenkomstig artikel 17 lid 1 f jo. 18 van het Reglement betreffende de Reclame Code Commissie en het College van Beroep.