Omschrijving:

Het betreft een door klaagster op 19 februari 2008 ontvangen e-mail van Artiq Mobile en OX-2 International, waarin staat dat ze een “100% GRATIS REALTONE” heeft ontvangen. In de e-mail is vermeld: “Klik op de link hieronder om direct jouw GRATIS realtone in ontvangst te nemen.” Na het klikken op de link, verschijnt de website: www.realtonekado.nl, waar onder meer staat: ”Activeer nu jouw realtone! Log nu in met jouw msn gegevens om jouw 100% GRATIS realtone te activeren!” Daaronder is het MSN adres van klaagster ingevuld en is ruimte voor een nog in te vullen wachtwoord. Achter een hokje staat in kleine letters: “Ik ga akkoord met de voorwaarden* en ben minimaal 16 jaar (of heb toestemming van een ouder/voogd).” Daaronder staat “Verstuur!”

Voorts wijst Artiq Mobile erop dat de onderhavige zaak een praktijkvoorbeeld vormt van de onhoudbaarheid van het door het College van Beroep in eerdere zaken ingenomen standpunt. De beheerder van de website is een voormalige affiliate van Artiq Mobile. Affiliate marketing is een speciale vorm van marketing op internet waarbij de aanbieder van producten of diensten gebruik maakt van affiliates die zijn producten of diensten op internet promoten.
Sinds 1 februari 2008 ontvangt Artiq Mobile geen inkomsten meer via de onderhavige website. Artiq Mobile wordt ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor een uiting van een derde die geen affiliate meer is. Artiq Mobile kan niet zelfstandig op de website ingrijpen omdat deze niet meer van haar is. Zij heeft geen zeggenschap over de website, want er is geen affiliate verhouding meer. Artiq Mobile zal wel actie jegens haar affiliate ondernemen teneinde de verwijzing naar haar sms diensten te doen stopzetten.

Het verweer van OX-2 International

Klaagster is inmiddels op de blocklist geplaatst. Dit houdt in dat ze geen e-mail berichten van OX-2 International meer zal ontvangen.

Het oordeel van de Commissie (30 juli 2008)

Klaagster heeft onder meer aangevoerd dat zij de onderhavige reclame een zeer kwalijke zaak vindt en dat pas na doorklikken bleek dat ze aan een abonnement vastzit. De Commissie neemt aan dat klaagster bedoelt dat de reclame in strijd is met de artikelen 2 en 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), waar onder meer is bepaald dat reclame in overeenstemming met de waarheid moet zijn, dat reclame niet oneerlijk mag zijn en dat misleidende reclame in ieder geval oneerlijk is.

In de onderhavige uiting wordt op prominente wijze een “100% GRATIS Realtone” aangeboden. Uit de reclame, in haar geheel bezien, kan niet voldoende duidelijk worden opgemaakt welk product wordt aangeboden en wat de kosten daarvan zijn. In de uiting zelf is nergens vermeld dat het gaat om een abonnementsdienst waarbij de eerste realtone gratis is. Ook is in de uiting zelf nergens vermeld dat een bericht naar alle msn-contacten van de consument wordt verstuurd om via www.realtonekado.nl een realtone te bestellen. Pas als men op de hyperlink “voorwaarden” klikt, wordt met kleine letters vermeld dat het gaat om een abonnementsdienst, waarbij de eerste realtone gratis is en dat aan alle msn-contactpersonen uit het adressenbestand van klaagster uitnodigingen worden verstuurd. Deze informatie acht de Commissie echter dusdanig essentieel dat deze informatie in de uiting zelf had moeten staan. Artiq Mobile kan zich daarom niet met succes beroepen op de algemene voorwaarden.

Blijkens het voorgaande is geen duidelijke informatie verstrekt over het product en de kosten en het verzenden van een bericht naar alle msn-contacten als bedoeld onder artikel 8.2 NRC (nieuw). De Commissie is van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC (nieuw).

De Commissie acht de uiting ook in strijd met artikel 2 NRC omdat de aanprijzing “100% gratis “onwaar is, nu men bij het aangaan van een abonnement alleen de eerste realtone en niet alle realtones gratis ontvangt.

De Commissie is van oordeel dat Artiq Mobile mede verantwoordelijk moet worden gehouden voor de gewraakte uitingen en overweegt daartoe als volgt.
Voor de gemiddelde consument is niet, althans onvoldoende, duidelijk dat de onderhavige reclame-uiting via welke producten van Artiq Mobile worden aangeboden, niet (mede) van Artiq Mobile afkomstig zou zijn. Door gebruik te maken van affiliate marketing en affiliates zelf te laten bepalen hoe en waar de producten en diensten van de aanbieder worden aangeprezen, neemt een aanbieder welbewust het risico dat de wijze waarop zijn producten worden aangeprezen niet in overeenstemming is met de Nederlandse Reclame Code. Een overtreding van de NRC komt daarom in beginsel (mede) voor rekening van de aanbieder van het aangeprezen product. Dat Artiq Mobile heeft aangevoerd dat zij niet zelfstandig op de website kan ingrijpen omdat de affiliate-verhouding is geëindigd en zij sinds 1 februari 2008 geen inkomsten meer via de onderhavige website ontvangt, doet daar niet aan af, gelet op het hiervoor genoemde door Artiq Mobile genomen risico. Ook van andere feiten of omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval van bovengenoemd beginsel zou moeten worden afgeweken, is de Commissie niet gebleken.

Wel acht de Commissie het feit dat Artiq Mobile inmiddels de affiliate-verhouding met OX-2 heeft beëindigd, voldoende aanleiding om niet (ambtshalve) een openbare aanbeveling te doen.

De beslissing

Deze kunnen als volgt worden samengevat.

Het beroep richt zich tegen de beslissing dat Artiq verantwoordelijk is voor de reclame-uiting op een website, nadat de affiliate verhouding ten opzichte van die website is geëindigd, uitsluitend omdat Artiq welbewust het risico zou hebben genomen dat de wijze waarop haar producten worden aangeprezen niet in overeenstemming is met de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Waar het betreft affiliate marketing handhaaft Artiq het in eerdere zaken bij het College ingenomen standpunt dat de aanbieder die (via een affiliate netwerk) toestemming verleent uitingen te plaatsen voor zijn produkten of diensten maar niet de inhoud, vorm of plaatsing van die uitingen bepaalt, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inhoud, vorm of plaatsing van die uitingen, uitsluitend omdat in die uitingen zijn produkten of diensten voorkomen. Artiq voelt zich gesterkt in haar mening door de 2 bij het beroepschrift overgelegde deskundigenverklaringen, waarmee het College bij de behandeling van dossier 1516/07.0636 ten onrechte geen rekening heeft gehouden.

Artiq onderwerpt haar affiliates aan strenge regels door middel van het bij het beroepschrift overgelegde reglement. Zodra zij merkt dat een affiliate de regels voor reclame overtreedt, grijpt zij in, zo ook in het geval van www.realtonekado.nl. Toen de eigenaar van deze website in november 2007 reclame maakte in strijd met Belgische reclameregelgeving, heeft Artiq de banden met www.realtonekado.nl verbroken. Er was derhalve geen toestemming meer om te adverteren met of voor de producten van Artiq en Artiq genereerde geen inkomsten meer door middel van (de reclame-uitingen van) deze website. De thans gewraakte reclame-uiting op www.realtonekado.nl dateert van na het verbreken van de banden.

De Commissie heeft ten onrechte de beslissing van het College ten aanzien van affiliate marketing overgenomen, zonder daarbij invulling te geven aan de overweging van het College dat een adverteerder alleen in beginsel verantwoordelijk is voor een uiting van zijn affiliate. De Commissie heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de bijzondere omstandigheden van het geval. Als een adverteerder verantwoordelijk is voor de uiting, zelfs in het geval dat de adverteerder een streng reglement heeft, hij ingrijpt op het moment dat het reglement wordt overtreden en de uiting van een affiliate is geplaatst ná het verbreken van de banden met de betreffende de website, is de vraag wat onder in beginsel moet worden verstaan.

Indien er al sprake kan zijn van verantwoordelijkheid door Artiq, kan de Commissie aan Artiq geen aanbeveling doen om “niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken”. De Commissie had hoogstens de aanbeveling kunnen doen om de eigenaar van de website www.realtonekado.nl te verzoeken om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De beslissing van het College in dossier 1516/07.0636 was ingegeven door de specifieke omstandigheden van dat geval. Onder meer was relevant, zo valt althans uit die beslissing op te maken, dat het technisch mogelijk was om uitingen elektronisch te controleren, zodat onmiddellijk na openbaarmaking de inhoud kon worden vastgesteld.
In dit geval doen zich onder meer de volgende, andere omstandigheden voor:
– Artiq had de affiliate al gewezen op eerdere onjuiste reclameacties in België, waarna de relatie tussen Artiq en www.realtonekado.nl was beëindigd;
– de e-mailactie van de affiliate dateert van na het verbreken van de relatie;
– Artiq heeft geen inkomsten ontvangen uit abonnementen afgesloten op grond van de e-mailactie van www.realtonekado.nl en
– anders dan bij Google-ads of andere banners, is bij het sturen van persoonlijke e-mails geen technische controle achteraf mogelijk. Internetpagina’s kunnen worden doorzocht, e-mailverkeer tussen personen kan niet worden doorzocht.

De omstandigheden in dit geval zijn zo anders, dat de aanbieder niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

Als een aanbieder altijd verantwoordelijk is, ook voor reclame die wordt gemaakt nadat de affiliate relatie is verbroken, wordt de deur opengezet voor “chicaneus gedrag”. Een ex-affiliate die boos is omdat de affiliate relatie is verbroken, kan wraak nemen op de aanbieder door een advertentie te plaatsen waarvan hij weet dat deze in strijd is met de NRC. Vervolgens zou de aanbieder een aanbeveling krijgen.

Naar aanleiding van de vraag in hoeverre Artiq na het verbreken van de relatie met www.realtonekado.nl heeft gecontroleerd of geen reclame meer werd gemaakt voor produkten van Artiq, heeft Artiq -samengevat- het volgende gesteld.
Artiq heeft ook het betreffende affiliate netwerk, Zanox, van het beëindigen van de relatie met www.realtonekado.nl op de hoogte gesteld. Daarna hebben Zanox en daarmee www.realtonekado.nl geen vergoedingen meer ontvangen van Artiq.
Vervolgens is de website www.realtonekado.nl -vermoedelijk uit luiigheid- live gelaten, maar dat behoefde door Artiq niet te worden opgemerkt, omdat gebruik werd gemaakt van een deeplink.
De onderhavige klacht heeft betrekking op intern e-mailverkeer, waarbij voor Artiq niet de mogelijkheid bestond om een en ander tijdig bij te sturen. In het onderhavige geval heeft de afzender van de gewraakte mail, “Chiqie”, vermoedelijk op de website www.realtonekado.nl haar MSN-adres ingevuld, en wel in een venster zoals afgebeeld op pagina 2 van het verweerschrift van Artiq in eerste instantie. Vervolgens is -conform de voorwaarden waarmee men zich akkoord verklaart- een mail gestuurd aan een MSN-contactpersoon, in dit geval geïntimeerde.
Bij het beëindigen van de relatie met www.realtonekado.nl heeft Artiq de site gecontroleerd, in die zin dat zij ervoor heeft gezorgd dat de producten van Artiq daarop niet meer te zien waren. In dit verband wijst Artiq op de afdruk van de gewraakte mail, waarop een deel van de website www.realtonekado.nl te zien is, zonder produkten van Artiq.
Echter, Artiq wist helaas niet dat de mechanismen achter de site nog werkten. Vermoedelijk is Chiqie, als verdwaalde gebruikster, via een omweg bij het door haar ingevulde venster terecht gekomen.

Het College stelt voorop dat Artiq zich weliswaar niet kan vinden in de beslissing van het College in dossier 1516/07.0636, maar deze beslissing wel tot uitgangspunt neemt in haar onderhavige hoger beroep.

Artiq heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de relatie met haar voormalige affiliate, www.realtonekado.nl, heeft verbroken, voordat de gewraakte uiting openbaar is gemaakt. In het kader van het verbreken van de relatie met www.realtonekado.nl heeft Artiq er -naar zij onweersproken heeft gesteld- voor gezorgd dat www.realtonekado.nl geen vergoedingen meer ontvangt van Artiq en dat op de website www.realtonekado.nl geen produkten van Artiq meer te zien zijn.
De gewraakte uiting betreft een aan geïntimeerde gerichte e-mail, afkomstig van “Chiqie”, naar uit de klacht valt op te maken een bekend persoon uit het adressenbestand van geïntimeerde. Deze e-mail bevat een link naar www.realtonekado.nl. Artiq heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij het sturen van persoonlijke e-mails technische controle achteraf niet mogelijk is, aangezien, anders dan het geval is met internetpagina’s, e-mailverkeer tussen personen niet door derden kan worden doorzocht.
Onder deze omstandigheden kan Artiq niet verantwoordelijk worden gehouden voor de gewraakte e-mail.

Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.